最高法院110年度台上字第2602號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2602號

上訴人

徐廣園

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年9 月24日第二審判決（109 年度上訴字第1590號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵字第629 、867 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人徐廣園有其犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命5 次及轉讓具禁藥性質之甲基安非他命1 次犯行，因而維持第一審㈠、論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品5 罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年8月、3年6月（以上各1罪）、3 年7月（3 罪）；㈡、論上訴人犯明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑3月。並諭知相關沒收及就上開㈠部分定應執行有期徒刑4年3 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其曾供出毒品來源，雖經原審於民國109 年間分別向臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）及苗栗縣警察局苗栗分局（下稱苗栗分局）函查，均未能因而查獲其毒品上手，致無法依上開條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，惟其又於109 年9 月3 日再向原審陳報已提供0981開頭之行動電話號碼（詳如原審卷第137 頁）供苗栗地檢署查明其毒品上手，惟原審未依其陳報資料再向苗栗地檢署函查有無因此查獲該毒品來源，自有調查未盡之違法等語。

三、惟查：刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從或難以於事實審法院判決前即時查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待有無偵查結果即可認定並無「因而查獲」。本件原判決已於理由三、㈦內說明上訴人雖於原審時稱其於偵查中已供出毒品上游，並曾經苗栗地檢署以證人身分傳訊出庭等語，然經將上訴人提供之苗栗地檢署刑事證人傳票影本（見原審卷第25頁），向該署函詢結果稱：前開刑事證人傳票，係因上訴人稱其上手資料均在扣案行動電話內，故以證人身分傳訊其說明，然該署並未因上訴人前開供述而查獲其他正犯或共犯；又經另向移送機關即苗栗分局函查有無因上訴人供出毒品來源而查獲上手，經該分局檢附職務報告陳明：警方於徵得上訴人同意後，將其前開扣案行動電話送往該局刑事警察大隊科技偵查隊鑑識比對分析，終未發現任何有關上訴人毒品上手及來源等相關資料，而無法得知其上手之真實姓名或來源者之身分等情，因而認本案尚無上開條例第17 條第1項規定之適用等語。雖上訴人又於原審109 年9月10日審判期日前之109年9月3日提供其自認為本件毒品來源之綽號「阿弟仔」之前開行動電話號碼供苗栗地檢署查明毒品上手之信息予原審法院參考，惟只是表明其已盡力配合查緝上手，請求原審能從輕量刑（見原審卷第13 7頁），且於原審上開審理期日，經審判長詢問：「有無其他證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第154、155頁）。則原審斟酌上訴人遲於審判期日數日前始提供真實不詳之行動電話號碼，別無其他具體資料，供檢察官查證，檢察官實難僅憑此即認能於原審判決前查獲其所稱之毒品上手並供原審核實真正與否，為免拖延訴訟，乃未再行調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨及其餘所指其若入監服刑，將無法照顧年邁父親，原審維持第一審如前刑期過重等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華