最高法院110年度台上字第3653號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3653號

上訴人

陳鴻昱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年11月30日第二審判決（109 年度上訴字第2597號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度毒偵字第495號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。又依判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決。若被告提起第三審上訴，僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，甚至求為更不利種類之判決，即無上訴利益可言，則其所提之上訴即非法律上所應准許，第三審法院自應依刑事訴訟法第395 條前段之規定，以判決駁回其上訴。

二、本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人陳鴻昱基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年5 月15日上午8 、9 時許，在其南投縣○○市○○○路00之0 號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，因認上訴人所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。惟上訴人前於90年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治處所強制戒治，於90年8 月29日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，復於保護管束期間內違反應遵守事項情節重大，再送戒治處所強制戒治，於91年6 月24日強制戒治期滿執行完畢釋放。其後雖於106 年間因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第1083號為附命戒癮治療之緩起訴處分，嗣因其未履行完成戒癮治療，該緩起訴處分乃經撤銷，堪認其事實上並未接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。其間上訴人雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒、強制戒治等保安處分之裁判及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件上訴人被訴涉犯施用第一、二級毒品罪嫌之行為時間，係於109 年5 月15日，距其最近一次強制戒治執行完畢已逾3 年。故本件檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，因而維持第一審諭知本件公訴不受理之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。

三、上訴人上訴意旨略以：伊經觀察、勒戒及強制戒治多次均無成果，浪費國家資源，請改判徒刑，將觀察勒戒之國家資源留給有需要之人云云。依其上訴意旨，其並非對原判決維持第一審諭知公訴不受理判決，請求為免訴或無罪之判決，而係請求改為較不利之有罪科刑判決，顯與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益請求救濟而設之本旨不合，難認其上訴具有上訴利益。揆之首揭規定及說明，其此部分上訴自非法律上所應准許，應予駁回。至上訴人所犯與其施用第一級毒品犯行具有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分，既經第一審及原審均諭知不受理判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，自不得上訴於第三審法院。而上訴人對於其所犯上開施用第一級毒品重罪部分之上訴既非法律上所應准許，應依刑事訴訟法第395 條前段之規定駁回其上訴，則其所犯與上開重罪部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，該部分亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲