最高法院110年度台上字第4509號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4509號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官謝志明

被告

莊銘得

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年3 月15日第二審更審判決（110 年度上更一字第60號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第4861、4862、6321，107 年度偵字第19707 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意：（1 ）於107 年7 月16日12時許，在其桃園市○○區○○○街00號10樓以將海洛因摻入香菸後點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。（2） 於107 年10月1 日18時許，在其位於桃園市○○區○○○○街000 巷00號1 樓居處，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次，因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。惟被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院、臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）先後裁定送觀察勒戒及施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年7 月6 日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度戒偵字第12號為不起訴處分確定及臺灣桃園地方法院以87年度訴字第416 號判決免刑確定。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。檢察官起訴被告本案犯施用第一級毒品之行為時間，分係107 年7 月16日及同年10月1日，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（88年7 月6日）之3 年後。本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修正後之毒品條例規定，就此部分為罪刑之宣告及諭知相關之沒收及沒收銷燬，尚有未當，因而撤銷第一審就此部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理，經核於法並無不合。本件檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見略謂：被告本次施用毒品，若認合於3 年後再犯之規定，應依修正後之毒品條例第35條之1 規定及其立法之說明，依職權為觀察、勒戒或為其他適法之處理，始為適法，原判決逕全盤否定上開規定於審判中適用之可能逕諭知公訴不受理判決，有判決不適用法則之違法云云。惟其上訴意旨忽略上述立法理由（或說明）究非法律條文本身，並無拘束力，且僅著重於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，殊非可取，亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲