最高法院110年度台上字第5039號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5039號

上訴人

江秉叡

選任辯護人

黃敏哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年2 月25日第二審更審判決（109 年度上更一字第64號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第11051 、11052 號，108 年度偵字第2308、3135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於對上訴人即被告江秉叡共同運輸第一級毒品（想像競合犯私運管制物品進口）部分之科刑判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人以共同運輸第四級毒品（想像競合犯運送走私物品）罪刑，及諭知相關之沒收、銷燬及追徵，固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決認定上訴人可預見搬運之物品為「毒品」，係以證人即少年尤○霆（詳細名字詳卷）於警詢時證稱：「（你是否知道現場共有幾袋物品？知不知道所搬運的物品是什麼？）我不知道，但是清算以後總共有21袋。我不知道搬運什麼，綽號『黑龍』男子（即王弘瑞）在搬運物品之前，在鐵皮屋裡面有跟我說是原料。」、「（你所稱綽號『黑龍』男子在搬運物品之前，在鐵皮屋裡面有跟我說是搬運原料，那現場是否還有其他人有聽到這段話？）我、江秉叡及少年許○芫（詳細名字詳卷）都有聽到，我當時問綽號『黑龍』男子是要搬運什麼，綽號『黑龍』回答是要搬原料。」等語（見原判決第19頁第9 至16行），參以上訴人當時既在鐵皮屋內待命，已知悉要搬運者並非「香菸」，而係「原料」（見原判決第19頁第18至19行），進而推論上訴人對於將搬運之物品為「毒品」，自無不知之理，而為不利於上訴人之認定。然而，關於「黑龍」究係在何地點向尤○霆提及將搬運之物品為「原料」？尤○霆於警詢時稱「是在鐵皮屋內」云云（見151316警詢卷第325 頁倒數第7 行），但於第一審詰問時改稱：「『黑龍』不是在鐵皮屋內說的，我是在海邊聽到的」等語（見第一審卷二第169 頁倒數第5 行至第170 頁第7 行）。關於「黑龍」告知將搬運物品為「原料」之地點，尤○霆前後所述相互齟齬。況且上訴人始終否認曾聽到「黑龍」有向尤○霆提及將搬運之物品為「原料」，並堅稱其以為要搬運的東西是「香菸」。當時與上訴人同在鐵皮屋內待命搬運物品之證人許○芫於接受詰問時，亦證稱：「（問：是否知道你搬的物品為何？）『黑龍』跟我講是搬香菸」、「（問：何時跟你講的？）之前是說搬東西，到鐵皮屋時說是搬香菸」、「（問：有無聽過『黑龍』講搬的東西是原料？）從來沒聽過」等語（見第一審卷二第201 頁第6 行至倒數第3 行）。設若尤○霆、許○芫於第一審之上開證詞無訛，「黑龍」並未在鐵皮屋內告知尤○霆將搬運之物品為「原料」，則原判決說明「黑龍」在鐵皮屋內已告知尤○霆將搬運之物品為「原料」，上訴人當時在鐵皮屋內待命，足以推論上訴人主觀上得預見將搬運之物品可能為「毒品」一節，其採證是否與卷內資料相符，即非無疑。實情如何？事涉上訴人是否已獲知將搬運之物品為「原料」，進而可推論上訴人得預見將搬運之物品可能係「毒品」之判斷。乃原審未予詳查，遽認上訴人主觀上具有運輸第四級毒品之認識，而論以運輸第四級毒品罪，尚嫌速斷。

㈡犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決理由不備之違法。又有罪判決書，應記載對於被告有利之證據何以不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第310 條第2 款、第379 條第14款前段分別規定甚明。又刑法關於犯罪之成立，除行為人須具備犯罪之客觀事實之外，尚須對於構成犯罪之事實具有明知而有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意之直接或間接故意要件，始屬相當；如行為人自始欠缺犯罪之直接或間接故意，尚難以故意犯論處。是論處行為人運輸毒品罪，除須論述行為人運輸毒品之客觀事實外，尚須說明行為人如何具有運輸毒品之直接或間接故意之憑據，否則難謂無判決理由不備之違誤。原判決理由記載上訴人在鐵皮屋內聽到「黑龍」告知尤○霆將搬運之物品為「原料」（見原判決第19頁第9 至20行），參以上訴人於第一審供稱：「我在岸邊等，王弘瑞將本案毒品綁在繩子上，讓我們拉回岸邊，我搬運的物品是一袋一袋的，像飼料袋之大小，還蠻重的，像是水泥，無法判斷重量，但我勉強可以搬到肩上，我還可以負荷，我有在抽菸，也知道香菸之重量，該等物品之大小、重量與香菸不一樣」等語，益徵依其自身吸菸習慣，在拉繩後搬運物品時，依重量、包裝態樣已知悉所搬運者並非香菸等旨（見原判決第19頁第20行至倒數第4 行），並說明上訴人在海邊搬運裝有走私物品之飼料袋時對於其內物品並非「香菸」，心中應有所懷疑，乃未於當場加以質問，則其主觀上應有縱係另一種非法走私物品，亦不違背其本意之犯意云云（見原判決第19頁倒數第3 行至最末1 行）。原判決又酌以上訴人於行為時已19歲，且有工作經驗，長期隨同案被告王俊程四處參加公祭、助選等情，自有相當之社會歷練及生活經驗，就該鐵皮屋及岸邊地理位置隱密、事前推演搬運物品事宜以及如出事時之推諉方式等情，認此雖不足以推斷其知悉所搬運之物品係第一級毒品海洛因，但應於著手搬運之際，可預見其搬運之貨物係「毒品」，而為不利於上訴人之認定（見原判決第20頁第2 至9 行）。惟查，上訴人始終否認有在鐵皮屋內聽聞「黑龍」告知尤○霆將搬運之物品為「原料」，而非香菸，更否認知悉是毒品，並迭稱其以為是要去搬運「香菸」。縱認上訴人在鐵皮屋內已聽聞「黑龍」與尤○霆之談話內容，而獲悉將搬運之物品為「原料」，並非香菸無誤。然而該所稱「原料」究指何物？何以得據以認定上訴人主觀上對其搬運之「原料」即為「毒品」，已有預見？又上訴人辯稱其在海邊搬運飼料袋時，並未拆封檢視其內物品。依此，縱認上訴人在搬運時，因飼料袋之重量與香菸之重量不同，依其社會經驗，心中已懷疑飼料袋內之物品並非香菸。但飼料袋內之物品為「毒品」，抑或毒品以外之其他「應稅進口之物品」，均有可能。何能僅以上訴人知悉飼料袋內之物品並非香菸，即得推論其對於飼料袋內之物品係「毒品」有所預見？徵以，上訴人除本案外，別無其他毒品犯罪前科紀錄，則依其社會經驗，是否僅憑「黑龍」告知尤○霆將搬運之物品為「原料」，在未將飼料袋拆封檢視之情形下，即推論上訴人足以預見其內物品為「毒品」，縱使是第四級毒品亦不違背其本意？似非無疑，而此項疑點攸關上訴人運輸毒品犯行之認定，猶有詳加釐清論敘明白之必要。原判決對於上訴人否認其主觀上具有運輸毒品之認識及犯意一節，何以不足採信，並未為適當之論駁及說明，遽認上訴人所辯乃飾卸之詞，不足採信，而為不利於上訴人之認定，即有判決理由不備之違誤。

三、從而，上訴人上訴意旨執以指摘原判決上開部分不當，尚非全無理由，且原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲