最高法院110年度台上字第5782號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5782號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶

被告

吳文相

選任辯護人

凃禎和律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年5 月5 日第二審判決（110 年度上訴字第334 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度營偵字第1364、1872號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告吳文相有如公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因2 包予吳本旺之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決諭知被告無罪，無非以證人蕭乙華、吳本旺前後所述不一，且其等非無可能擬邀享毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之寬典，而有為不實陳述之虞，因認其等所為不利於被告之指述是否可信，容有疑義，且於欠缺補強證據之情形下，自不宜遽採為被告犯罪之證據，乃為有利於被告之認定，因而改判被告無罪，固非無見。然查蕭乙華、吳本旺對於被告有本件販賣海洛因犯行業於警詢時、偵查中均指述明確，且無證據足資證明其等係為自己罪刑之減免而設詞誣攀被告。況我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得作為補強證據之資料。本件既已排除蕭乙華、吳本旺之證述為無中生有，且被告與蕭乙華並不認識，自無因仇恨或結怨而設詞構陷被告之理。又被告與吳本旺間為朋友關係，並無仇恨或糾紛，吳本旺亦無甘冒偽證罪責故為不利被告陳述之必要，故其等所為不利於被告之證述，應非出於虛構而堪予採信。乃原審未詳加調查審究，遽予排除，亦未依社會通念將上揭證據綜合判斷，互相印證，卻以單獨檢視各項證據之方式，逐一否認各該證據與被告販毒之關連性，而認不能證明被告有本件被訴販賣海洛因犯行，其採證殊有可議云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以綜合蕭乙華、吳本旺歷次訊問中之證詞，其中關於購買海洛因之價格、數量，蕭乙華是否認識被告、吳本旺有無出資，暨購買海洛因時被告是否在場，以及有無完成毒品交易等重要事項，無論其等本身之證詞，或相互間之證詞均先後矛盾，顯有重大瑕疵，而不予採信，已詳敘其理由（詳見原判決第4 頁第15行至第7 頁第15行），核其此部分論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨徒以原審不採信蕭乙華、吳本旺於警詢時及偵查中所為不利於被告之指述，而據以指摘原判決不當，無非係對原審採證職權之適法行使任憑己見，漫加指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有相當之補強證據，始能資為論罪之依據。又此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，始足當之。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話或所使用暗語、代號之內容，依社會通念或實務所累積之確切經驗，已足以辨明其所交易標的物為毒品，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足以作為其所述犯罪事實之補強證據。原判決已說明：依據卷附電話通訊監察譯文固顯示蕭乙華於民國108 年1月10日11時22分42秒，有以所持用之0000000000門號行動電話與吳本旺所持用之0000000000門號行動電話連繫吳本旺，蕭乙華於通話中表示「我在公園……來去『文相』（指本件被告）那……」等語，雙方並約定由蕭乙華開車搭載吳本旺前去其等所擬前往之處所。然而，依上開通訊監察譯文內容，蕭乙華僅向吳本旺提及欲到被告住處，及其2 人相約見面之地點，並無隻字片語言談及欲向被告購買毒品及所購毒品之種類。況卷內並無其他積極證據足資證明蕭乙華、吳本旺2 人於通話後確有前去被告住處向其購得海洛因之事實，則該電話通訊監察譯文尚不足資以認定被告於108 年1 月10日12時許，有在其位於臺南市○○區○○里0 鄰○○○00號住處販賣海洛因予吳本旺，自不得僅憑蕭乙華與吳本旺於上開電話聯繫時有提及「……來去『文相』（指本件被告）那……」，即遽以認定被告確有本件被訴販賣海洛因之犯行等旨綦詳，核其此部分論斷並無明顯違反證據法則之情形。上訴意旨指稱卷附蕭乙華與吳本旺間之電話通訊監察譯文可供作為證明被告有本件被訴販賣第一級毒品犯行之補強證據云云，無非徒憑己意，就原判決採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，同非適法之上訴第三審理由。

四、至檢察官其餘上訴意旨，無非仍執其在事實審之同一主張，對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並就被告有無本件被訴販賣海洛因犯行之單純事實，漫加爭論，要非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲