最高法院111年度台上字第1334號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1334號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第1373號

上訴人

廖國淮

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年11月25日第二審判決（110 年度上訴字第875 、877 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第3050、3668、5961、6069、7437、7547號、107 年度少連偵字第20、21號、108 年度偵字第786 號，追加起訴案號：同署108 年度偵字第4074、6561、6742、7108號、109 年度偵字第657 號），提起部分上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄（下稱事實欄）三之㈠至㈢所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例共3 次犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3 罪（即原判決附表一編號1 至3 。依事實欄三之記載，依序持有丙槍、丁槍及戊槍，其中事實欄三之㈠部分，相競合犯非法持有子彈罪，應依想像競合之例從一重處斷）各處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣（下同） 5萬元（1 罪）、有期徒刑4 年，併科罰金5 萬元（2 罪），並均諭知相關沒收、罰金如易服勞役之折算標準及就罰金部分定應執行12萬元之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其所犯事實欄三之㈠至㈢所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3 罪，均係因與廖祥凱發生衝突，為防身而先後於民國107 年4 月12至22日間所備得，取得時間僅相隔數日、取得目的相同、所侵害又均屬社會法益，應屬想像競合之裁判上一罪或接續犯之事實上一罪關係，原審論應分論併罰，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。僅於行為有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論擬。本件原判決已於理由甲、參、六、㈠中說明：上訴人於偵查時供稱：丙槍是伊向綽號「蕃薯」以 3萬元代價購得。而丁手槍是「廖昱霖」交付予伊，即卷附行動電話通訊監察譯文中有1 個人打電話告誡伊最近安份點不要持槍到外支援，當晚伊約「廖昱霖」去唱歌，「廖昱霖」可能覺得伊會有危險，所以就帶丁手槍交給伊，後來賴秉彰向伊要，伊即將丁手槍交付賴秉彰持有。又於拿到丁槍後約一週內，伊因對綽號「香蕉」之人說伊之狀況，「香蕉」即拿戊槍給伊等語。準此，上訴人以3 萬元代價購得丙槍，雖係因與廖祥凱發生衝突後，為防身之目的，然其於購買丙槍時，並無持有丁、戊槍之意，且未預期亦不知該「廖昱霖」、「香蕉」於數日後會分別各交付丁、戊2 支槍，是事實欄三之㈠至㈢部分各為完全獨立之行為，彼此之間並未具有全部或一部不可分割之一致性或事理上之關聯性，故上訴人並非基於一犯罪決意，亦非刑法上之一行為。又上開3 罪間，犯罪時間、地點不同，取得之對象有異，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。經核於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華