最高法院八十七年度台覆字第四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台覆字第四○號

被告

甲○○

選任辯護人

張居德律師

右被告因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月四日終

審更審判決（八十六年度上重更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十五年度偵字第二三四四三號）後，送請覆判，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷初審法院關於販賣毒品部分不當之判決，仍處被告甲○○販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠被告之自白須出於任意，始足採為論罪之依據，故審理事實之法院，遇有被告對於自白非出於任意，提出抗辯時，應先於其他證據而為調查。被告在原審迭次辯稱，患有長期精神衰弱宿疾，不堪調查人員之疲勞訊問，且以追究其同居人魏金玲相脅，其不得已而為自白云云（上重訴卷第三十四頁、第四十五頁、第九十頁、第九十九頁，原審卷第三十六頁、第四十六頁），原審未調查該自白是否出於任意，即採為論罪依據，自有證據調查未盡之違誤。㈡販賣毒品，不以販入復賣出為必要，其有營利之意圖而販入，即為販賣毒品既遂。原判決既認定被告於民國八十五年十月初、十一月初、十一月中旬，圖利而向「小四」者販入毒品海洛因九兩、三兩、三兩，再稀釋改製成圓柱體狀，擬予販售等情，則其販入毒品行為計三次，主文及理由均未認定為連續犯，適用法則不無可議。㈢原審認被告賣出毒品犯行，除查獲當次販售予邱銘楠（判刑確定）共淨重一三○‧○五公克之海洛因混合體外，其餘起訴事實無從證明，予以剔除，固非無見地。惟依其事實之認定，被告販入海洛因三次計十五兩，以一比二方式，混合鎂鈉粉等稀釋製成每個重一兩之圓柱體狀，除售予邱銘楠一三○‧○五公克外，經查扣二五七‧二五公克、九二‧八八公克，其餘毒品何去﹖並未明白認定，此與認定被告犯行攸關，原審率為判決，亦嫌速斷。原判決認事用法顯有未當，應認有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，同條例第十六條定有明文。被告提起上訴，祇係促請原法院為此項職權之發動，故本院仍依覆判程序辦理，不另從程序上駁回其上訴，併此敍明。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭