最高法院八十八年度台上字第二四八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二四八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十一月

二十四日第二審判決 (八十七年度上訴字第四三二五號，起訴案號：臺灣基隆地方法

院檢察署八十六年度偵字第四四三一、四四三二號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠共同被告謝文景於第一審供稱：「『安』是我請陳昭典的。」謝文景因此經第一審法院依轉讓毒品罪論處，但原判決卻認定上訴人與謝文景為販賣毒品之共同正犯，實有未合。㈡上訴人與陳昭典係朋友，新臺幣 (下同) 五千元純屬私人借貸關係，並非販賣安非他命之款項。原審漏未訊問上訴人及陳昭典，難謂適法。㈢證人張信鐘及葉正柱係經警方授意而指認上訴人，彼二人於警訊中之供述，顯然出於警方之強暴、脅迫或其他不正之方法。原審採用其等在警訊中之供述，亦屬違法云云。

惟查原審撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品 (累犯) 罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年十月間起至八十六年十一月十日止，在基隆市○○路龍宮戲院附近等處，先後多次非法販賣安非他命予陳昭典、葉正柱、李俊輝及張信鐘等人，每次一包或二包，每包價錢為一千元或五千元不等。八十六年二月間，上訴人將安非他命寄存於知情之謝文景 (另案審理) 住處，並基於共同販賣之犯意聯絡，由上訴人與買受者談妥價金及數量後，囑買受者赴謝文景住處取貨付款。

其中於八十六年二月十二日二十三時許，以五千元之價格販賣一包予陳昭典，即係以此種方式交易等情。已敘明上開事實，業據陳昭典、葉正柱、李俊輝、張信鐘等人於警訊中供述屬實，核與共同被告謝文景自白之主要情節相符，並有安非他命八包 (毛重二一‧五公克) 及一包 (淨重十七‧四公克) ，電子秤一個及塑膠帶等扣於他案，有搜索扣押筆錄、物證一覽表、贓證物品清單、臺灣基隆地方法院檢察署覆函暨附件可稽 (上開證物均經檢察官於他案執行完畢)。 並說明陳昭典、葉正柱、李俊輝及張信鐘等人，係在不同時地，經不同之警局查獲，卻均指證向上訴人購買安非他命，其等與上訴人均無怨隙，當無一致誣攀之理；且共同被告謝文景不利於己之供述，亦與陳昭典之證述符合。雖葉正柱、張信鐘於第一審改稱未向上訴人購買安非他命，是警方叫他們隨便咬一個人就好，否則不放過他們云云。惟經向警局調查結果，其等二人係因持有安非他命為警查獲，而主動舉發上訴人販賣，承辦警員並未非法取供，其等翻異前供，無非迴護上訴人之詞。又依上訴人在警訊中之供述，其販入安非他命每公克之成本約七百五十元至八百元，而以四公克五千元，或○‧五公克一千元之價格賣出，顯有營利之意圖。因認上訴人之犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人辯稱安非他命係買來自己吸用，未曾販賣云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑法上之共同正犯，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯間祇分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責。本件上訴人於八十六年二月十二日二十三時許，以五千元之價格販賣安非他命一包予陳昭典，係先由上訴人與陳昭典談妥價金及數量後，囑陳昭典赴謝文景住處取貨付款，為陳昭典及謝文景在警訊中供述一致之事實 (見基隆市警察局第一分局卷第六頁反面、第七頁正面、第十三頁反面)。原審採納此項供述，認定上訴人與謝文景就該次非法販賣安非他命之犯行，已各自分擔一部分行為之實施，且有犯意之聯絡，因而論以共同正犯，形式上並無適用法則不當之違法。上訴意旨摭拾原審摒棄不採之謝文景在第一審之供述，任意指摘原判決論以共同正犯為不當，自非適法之第三審上訴理由。又張信鐘及葉正柱在警訊中之供述，均係出於自由意思，警方並無非法取供之情事，亦經原審調查屬實，已於理由內詳加說明 (見原判決第四面第十三行至第十八行) 。上訴意旨猶漫言張信鐘及葉正柱於警訊中之供述，係警方以不正方法取得云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於上訴意旨其餘所稱上訴人與陳昭典係朋友，五千元純屬私人借貸關係，並非販賣安非他命之款項云云，就原審採證認事職權之適法行使，為單純之事實上爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭