最高法院八十八年度台非字第一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失傷害案件，對於臺灣南投地方法院中華民國八十七年三月十二日

第一審確定判決（八十六年度交自更㈠字第一號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。此所謂證據係指事實審訴訟程序中已存在之證據，且在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。（參見司法院大法官會議釋字第二三八號解釋前段）。又該條款在實務上係屬訴訟程序違背法令，（參見最高法院四十四年台非字第五四號判例）。復按受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法（應係刑法之誤）第四十七條規定甚明。卷查被告甲○○曾因肅清煙毒條例（累犯）案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年八月及『備註』：『另犯吸安等』各情，有臺灣南投地方法院刑案被告全國前案紀錄表附卷足憑（見同院八十六年度交自更㈠字第一號卷宗第八頁）。被告復於第一審法院審判中之八十六年一月二十三日自承因麻藥案，被判刑三月，於八十四年執行完畢（見同院八十六年度交自字第二號卷宗第十五頁背面）。此等前科資料（含案卷內之紀錄）尚欠周詳，則被告於八十五年五月二十日再犯本案之罪是否構成累犯，原法院即有調查其詳實之前科資料以資審認之必要。申言之，被告甲○○是否具備前開累犯之前提要件屬法院認定事實及適用法律之基礎而為刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依本法應於審判期日調查之範疇。依前開說明，客觀上自具有調查當時已存在之詳實前科資料之必要性。乃原法院竟未盡職權調查之能事。其未予調查，自屬訴訟程序違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。其依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，有司法院大法官會議釋字第二三八號及第一八一號解釋可資參照。復查刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」此項刑罰加重之事由，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第四款規定，應記載於有罪之判決書，乃法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上自有調查之必要。倘被告確係累犯，而事實審法院未加以調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。查本件被告甲○○於民國八十五年五月二十日十二時十分許，駕駛大貨車過失撞傷林翠華致重傷，經原審論以刑法第二百八十四條第二項後段之業務上過失傷害人致重傷罪，判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日，業經確定。被告於原審訊問其前科時，即已供稱：「麻藥判三月，於八四年繳畢」等語（見原審八十六年度交自字第二號卷宗第十五頁反面）。又卷附之刑案被告全國前案紀錄表，亦有被告「另犯吸安等」之備註（見原審八十六年度交自更㈠字第一號卷宗第八頁）。再依臺灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載，被告於八十四年五月九日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院八十四年度易字第二○四三號判決有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁百元折算一日，並經臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度執字第四三○九號執行，於八十四年七月十二日終結，終結情形為易科罰金。則被告於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件之業務上過失傷害人致重傷罪，為累犯，至為明灼。乃原審未詳加調查被告之前科資料，並於判決時依累犯論處，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，當然為違背法令，非常上訴意旨執此指摘，為有理由。因原判決已經確定，且非不利於被告，應由本院將原判決關於該違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭