最高法院八十八年度台非字第一二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一二二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告妨害兵役等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八

月十八日定應執行刑之確定裁定 (八十七年度聲字第二八五號) ，認為違法，提起非

常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按數罪併罰有二裁判以上之情形，必須於數裁判均確定後，始有定應執行刑之可言。 (貴院四十五年台非字第六六號判例暨六十一年台非字第一六九號判決參照) 。本件被告甲○○所犯妨害兵役罪判處有期徒刑七月，雖經判決確定，有臺灣高等法院高雄分院八十七年上易字第一一○二號刑事卷宗等可稽，但其另犯施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品二罪，因檢察官之上訴 (臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年上字第三○三號上訴書) ，既由臺灣高等法院高雄分院依毒品危害防制條例之規定，令入戒治處所施以強制戒治壹年 (該院八十七年上訴字第八七六號裁定) ，故此部份，尚未確定，經本署調閱該院八十七年上訴字第八七六號刑事卷宗審核無誤，有該卷宗影本可稽，乃原審根據檢察官聲請定其執行刑時，將妨害兵役罪及未確定之施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品二罪，而定應執行有期徒刑肆年，即有執行之效力，顯屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按裁判於確定後執行之；故數罪併罰，有二裁判以上者，必須數裁判均已確定，始得依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條，刑法第五十三條之規定自明。本件被告甲○○前因妨害兵役、施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經臺灣高雄地方法院於民國八十七年三月二十五日以八十六年度易字第七五八九號、八十六年度訴字第三二八二號判決，分別論處罪刑，嗣經檢察官分別提起第二審上訴。其中妨害兵役部分，固經臺灣高等法院高雄分院於八十七年五月二十六日以八十七年度上易字第一一○二號判決，論處有期徒刑七月確定。惟關於施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，則由同法院依毒品危害防制條例之規定，於八十七年七月十七日以八十七年度上訴字第八七六號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，有上開刑事卷宗可考。故臺灣高雄地方法院就被告施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分所為之第一審判決，自屬尚未確定，不得與已確定之妨害兵役罪所處有期徒刑七月定其應執行之刑。乃原法院遽依檢察官之聲請，就被告施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分之未確定第一審判決，與已確定之妨害兵役罪所處有期徒刑七月，定其應執行之刑為有期徒刑四年，而未駁回檢察官之聲請，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭