最高法院九十四年度台上字第六六六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六六六二號

上訴人

乙○○（原名○○○）

上訴人

甲○○

上列一人選任辯護人

鍾 義律師

上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月三十一日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三一三號、九十年度偵字第一一三八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○為高雄市○○區○○○路○○○○○○○號四、五樓大朝代ＫＴＶ之實際負責人，並以每月新台幣（下同）三萬元之代價，僱請上訴人乙○○（原名○○○）為名義上之負責人（乙○○於民國八十四年間因妨害風化罪，經原法院判處有期徒刑三年九月確定，又因傷害罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，該二罪定應執行有期徒刑四年確定，於八十七年九月十二日假釋期滿執行完畢），與甲○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自八十九年八月中旬起，容留使未滿十八歲之女子蘇○○（○○○年○月○○日出生、姓名詳卷），復自八十九年九月中旬起，容留使未滿十八歲之女子韓○○（○○○年○○月○日出生、姓名詳卷），均在上址大朝代ＫＴＶ（四、五樓）坐檯陪酒、裸露胸部供男客觀賞猥褻行為之性交易，每一小時收費一千六百元，由店方與少女五五分帳。嗣於八十九年九月二十日上午零時許，在上址大朝代ＫＴＶ四樓六０六室，由少女蘇○○正與男客林○鋒、施○宏、林○仁、林○一等人陪酒並裸露胸部之猥褻行為時，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同連續意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑（甲○○處有期徒刑三年六月；乙○○累犯，處有期徒刑三年二月）；固非無見。

惟查：㈠科刑之判決，須將認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「上訴人等意圖營利，自八十九年九月中旬起，容留使未滿十八歲之女子韓○○，在上址大朝代ＫＴＶ坐檯陪酒，裸露胸部供男客觀賞猥褻行為之性交易，每一小時收費一千六百元，由店方與少女五五分帳」；雖於理由欄說明：「少女韓○○陳稱：『該店一小時收費一千六百元，小姐八百元，我自八十九年九月中旬始在大朝代ＫＴＶ酒店擔任脫衣陪酒的工作，店內脫衣看小姐的意願，大約有五成』，足見該店確係色情ＫＴＶ」；然就認定：「韓○○裸露胸部供男客觀賞猥褻行為之性交易」，並未說明所憑確實之證據，有理由不備之違法。㈡證人韓○○於第一審供稱：「我沒有脫衣陪酒，我只是幫客人倒酒，客人沒有要求我脫衣」（第一審卷第一六二頁）；就此有利於上訴人等之供述何以不足採？原判決未說明證據取捨之理由，亦有理由不備之違法。㈢原判決於理由欄謂：「乙○○自承係甲○○叫伊去簽訂上址四、五樓房屋租賃契約欲經營ＫＴＶ，每月給伊三萬元為代價，房屋租賃契約上立契約人○○○是其簽寫，簽約後甲○○先給伊一萬五千元，交保後又給伊三萬元之事實坦承不諱，復有房屋租賃契約書一份附卷可稽，又乙○○自承：甲○○拜託我租房子，每個月三萬元給伊等語；乙○○既每月向大朝代ＫＴＶ支領三萬元，亦足見乙○○自願充當色情ＫＴＶ之名義負責人，亦為共犯之一，雖上訴人乙○○辯稱：有問甲○○ＫＴＶ之性質，甲○○說只是唱歌而已，不知有少女脫衣陪酒之情形云云，其所舉證人王○國於本院調查時陳稱：『甲○○向乙○○保證說沒有做色情，甲○○向乙○○父親說抱歉，並說九月中旬已換人』，惟查甲○○請乙○○擔當名義上之負責人，來簽訂房屋租賃契約，每月即給付其三萬元，若非涉及違法之色情性交易情事，豈有於租賃契約書上簽個名擔任名義上之負責人，即可坐享每月高達三萬元之酬勞，故上訴人乙○○顯然知情，而與甲○○間有共同之犯意聯絡與行為之分擔，證人王○國所言應係迴護之詞，尚非可採」；然乙○○係大朝代ＫＴＶ店之名義負責人，原判決未說明其所憑之證據？有判決不備理由之違法；又乙○○受甲○○之託，以乙○○名義承租高雄市○○區○○○路○○○號、五十四號四、五樓房屋，若甲○○以該四、五樓經營大朝代ＫＴＶ，並暗中從事色情性交易，每月付乙○○三萬元，何以得據以認定乙○○就甲○○從事色情性交易行為知情並有犯意聯絡及行為分擔？原判決未詳敘論斷之理由，即以：「乙○○每月坐享三萬元酬勞，顯然知情」，而論處乙○○共同正犯，尚嫌率斷。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｑ