最高法院九十六年度台上字第六六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六六五一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一八０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定已判刑確定之洪○武基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之概括犯意，自民國九十四年十二月中旬起，在台中市○○路○○○號經營「舒○護膚坊」，供為性交易之場所，並以設在台中市○○路○○○號之「舒○檳榔攤」作為招攬男客之處所，於確認男客有為性交易之意願後，即將之帶往○○路○○○號「舒○護膚坊」內從事性交易，並先後容留成年女子黃○瑜、越南籍女子裴○美、大陸女子任○及周○清等女子，在「舒○護膚坊」之房間內，與不特定之男客為性交行為，其收費方式為每次性交易時間五十分鐘，收費新台幣（下同）二千八百元，由為男客從事性交行為之女子取得八百元至一千三百元不等之金額，餘款則由洪○武取得，洪○武並自九十四年十二月二十三日起，以每月二萬元之薪資，僱用與其具有共同概括犯意聯絡之上訴人甲○○，由上訴人負責在「舒○檳榔攤」前招攬不特定之男客，並將男客帶至「舒○護膚坊」房間內，及將應召之女子帶至男客所在之房間內以完成性交易。嗣於九十四年十二月二十四日凌晨四時許，為警持法院核發之搜索票前往「舒○護膚坊」搜索，當場查獲男客廖○堂與大陸女子任○二人於完成性交易後，剛沐浴完畢而正欲穿衣，並在渠二人房間內扣得任霞所有已用於從事性交之保險套一個；另男客蔡○盛與女子黃○瑜、男客王○正與大陸女子周○清則在房間內正準備進行性交易，男客朱○嘉則在三樓走道上等待與其從事性交易之女子到來等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、修正前刑法第二百三十一條第二項以犯第一項（意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利）之罪為常業之罪，業經於九十四年二月二日廢止，於九十五年七月一日施行，被告之行為在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。本件原判決認定上訴人之犯罪時間在九十四年十二月二十三日起至翌日止，而檢察官起訴上訴人係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利為常業罪，則原審於九十五年十一月二十二日判決時，自應依新法第二條第一項之規定，比較新舊法，適用最有利於上訴人之法律，乃原判決竟以上開常業罪，業經修正公布廢除，於九十五年七月一日生效為由，認不得依常業犯論罪，而依修正前連續犯規定，論以連續犯同條第一項之罪，顯有適用法則不當之違法。究竟新舊法之規定，何者有利於上訴人，其事實基礎為何？原審未予審認說明，亦有可議。又原判決變更檢察官之起訴法條，原審審判期日，審判長未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，告知上訴人，其踐行之訴訟程序，亦有違誤。㈡、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決既認定上訴人犯罪時間在刑法第二十八條、第四十七條修正前，則原審適用此二法條判決時，自應為新舊法之比較，然原判決並未予比較，逕依現行刑法第二十八條、第四十七條規定論處，亦有不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ