最高法院九十六年度台上字第六六六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六六六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳秋麗律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月五日第二審判決（九十五年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一二０九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知Ａ女（姓名、年籍資料詳卷）領有輕度智障之身心障礙手冊，對於性自主能力欠缺健全之知覺理會及判斷能力，屬智能不足輕度智障之女子，竟基於乘機性交之概括犯意，於民國九十四年四月二十日下午某時，與Ａ女相約在高雄市大統百貨公司和平店前見面，由上訴人駕車將Ａ女載往高雄市○○區○○街○○○號「鴻華賓館」二０八號房投宿，嗣於當日晚上某時，在上開房內利用Ａ女心智缺陷、頭痛身體不適及精神混沌障礙，不知抗拒之情形，將其所有之止痛藥丸交予Ａ女服用，復放任飲用啤酒，趁其意識模糊、身心障礙不知抗拒之狀態，以手指及陰莖插入Ａ女陰道內抽動並射精，而為性交行為得逞。復於翌日上午某時，再次以相同手法，對Ａ女為性交行為得逞等情，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定論處上訴人連續乘機性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠、上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行。依修正後刑法第二條第一項、第二項規定，行為後法律有變更者，非拘束人身自由之保安處分固應適用裁判時之法律，至於拘束人身自由之保安處分，則仍應依刑法第二條第一項之規定為新舊法律之比較適用。修正後刑法第九十一條之一有關犯妨害性自主罪者施以強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但對治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，故於該條修正施行前涉犯所定妨害性自主罪，且經鑑定有施以治療必要者，依同法第二條第一項前段規定，自仍應適用修正前規定為刑前強制治療之諭知，始為適法。本件原判決認定上訴人上開犯行之犯罪時間為九十四年四月二十日、二十一日，在刑法修正施行前，其經第一審法院囑託國軍高雄總醫院鑑定結果，認上訴人有接受強制治療之必要，有精神鑑定報告書可稽（見第一審卷第四十四頁至第四十七頁）。原判決竟認刑法第九十一條之一關於性侵害治療處分之規定，已修正為刑後治療，經比較結果，以新法對上訴人較為有利，依新法之程序，無庸於裁判時諭知強制治療云云（見原判決理由四），其適用法則顯有未當。㈡、按科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人係利用Ａ女身心障礙不知抗拒之情形，而為性交，惟依原判決理由所載，Ａ女於警詢中之陳稱：「當時我有說不要，我有用手推他，但是他的力氣比較大，他還說不要也得要」等語（見原判決第六頁第六、七行），如果屬實，則Ａ女當時之身心狀態是否處於不能或不知抗拒之情形，自有可疑。乃原判決併引為犯罪證據，自有認定事實與所採用之證據不相適合之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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