最高法院九十七年度台上字第一二四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

尤挹華律師

　　　　　　郭正鵬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三四○號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重改判論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（本院二十四年上字第一六七三號判例意旨參照）。本件依原判決事實之認定：上訴人前有賭博罪前科，其在澎湖縣馬公市經營世代直排輪鞋專賣店及金銀島電動遊藝埸，因經營不善，竟意圖營利，擬自台灣本島販入第二級毒品甲基安非他命運回澎湖販售予不特定人牟利，基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，先向地下錢莊借得新台幣（下同）三十萬元，於民國九十一年八月十二日十四時五十五分許，偕同不知情友人薛建良搭乘立榮航空班機，由澎湖馬公前往高雄，並向不知情友人羅靜萍借得小客車，與薛建良開車前往桃園，由上訴人於九十一年八月十三日凌晨五時三十分許，在桃園縣中壢市某眷村，向綽號「建民」之不詳姓名成年男子，以二十萬元之價格，販入淨重197.27公克（含包裝袋毛重211.95公克）之甲基安非他命後，上訴人販入上開甲基安非他命後與薛建良會合，駕駛該小客車將上開甲基安非他命運至台南，再自台南搭乘立榮航空班機運回澎湖，於同年八月十四日上午十一時三十分許，抵達馬公航空站時，為警當場查獲，並自上訴人後方褲帶內扣得甲基安非他命一大包（含包裝袋毛重211.95公克、淨重197.27公克，取0.05公克檢驗後，尚餘197.22公克）等情。雖已認定上訴人係基於「販賣及運輸第二級毒品」之主觀犯意，而販入扣案甲基安非他命之事實，並已於判決理由欄內說明上訴人關於販入扣案甲基安非他命部分所憑證據及得心證理由（見原判決第二頁至第六頁），但上訴人將扣案第二級毒品自桃園縣中壢市經台南市攜帶至澎湖縣馬公市等情，是否單純基於運輸毒品並無他項目的，或僅係意圖營利基於販賣之犯意，於桃園縣中壢市販入後，所從事於搬運輸送至澎湖縣馬公市出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，原判決未加辨明，遽依刑法修正前牽連犯之規定，論上訴人牽連犯運輸第二級毒品之罪，揆之首開說明，難謂適法。上訴意旨就此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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