最高法院八十六年度台上字第八一七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八一七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林辰彥律師

被上訴人

聯興建設股份有限公司

法定代理人

楊任通

被上訴人

隆日建設股份有限公司

法定代理人

顏文輝

共同訴訟代理人

林振光律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十五年一月三十日台灣高等

法院第二審判決（八十四年度上字第六八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國七十八年十二月十八日向被上訴人購買其於桃園縣桃園市○○段一四四七等號土地上興建之「富邑城堡」第十一座五層別墅乙戶，總價新台幣（下同）一千三百八十八萬元，約定自地下室完成之日起四百五十個工作天完成，若逾期完工，每日按總價款千分之一計付違約金。上開房屋於七十九年十二月二十八日完成地下室部分工程，至八十二年十一月二日始完工，實際工作天為五百七十二日，遲延一百二十二日，依約應賠償伊違約金一百六十九萬三千三百六十元等情，求命被上訴人如數給付並加付自八十三年六月十二日至清償日止之法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人一百二十三萬五千三百二十元及自八十三年九月十二日起加付遲延利息，駁回上訴人其餘之訴）。

被上訴人則以：伊並無遲延完工情形，且上訴人至今僅付價款四百十八萬元，餘款因手續不全而未能辦妥貸款，其每期付款均未能如期交付，逾期近二千天，伊縱有遲延完工，依約亦不負遲延責任等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造所訂立之不動產買賣契約書第三條、第十五條分別約定，上訴人應於收到被上訴人通知五日內給付各分期價款；如未按時付清應付之各期價款，被上訴人即不負遲延完工責任。上訴人係以原判決附表所示之支票發票日支付各期價款等情，為兩造所不爭。依據被上訴人所提催告上訴人繳款信函之回執聯，顯示上訴人於被上訴人催繳第三十一期及三十三期價款時，分別各逾二日始以支票繳付，略有遲延。其餘各期被上訴人固不能證明上訴人有受通知後，逾五日方交付支票之情事。惟上訴人所交付之支票，期限長短不一，有長達八十餘日始屆票載發票日者，如第二十一期及二十九期，亦顯示上訴人所交付之支票發票日，並未在合約第三條所約定之應付日期以前，即與契約之規定有違。被上訴人抗辯上訴人遲延付款，依首揭約定，伊不負遲延完工之責等語，尚屬可採。次查被上訴人收受上訴人給付各期價款之支票，其受僱人游慧玲不僅證稱已為異議，且被上訴人亦未明示免除上訴人遲延付款之責任，上訴人徒以被上訴人收受其支票，主張已免除伊之遲延責任云云，尚難憑採。即令上訴人遲延付款之責任，因被上訴人迄未依契約第十五條第二款請求上訴人給付逾期之損失補償金，或解除契約沒收上訴人所已付之價款為違約賠償金，可認為其有免除上訴人遲延責任之默示意思表示。惟仍不影響兩造關於如上訴人未按時給付價金時，被上訴人亦可免負遲延責任之約定。從而上訴人請求被上訴人給付遲延完工之違約金，尚非有理，為原審心證所由得。復說明上訴人其他主張與攻擊方法不予審酌之理由，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴部分判決，改判駁回上訴人該部分之訴及附帶上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭