臺灣桃園地方法院103年度審訴緝字第86號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 103年度審訴緝字第86號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許淑芸

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第4139號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告許淑芸基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於民國102 年7 月4 日為警採尿起回溯26、96小時內某時，在臺灣某不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。因認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。

三、本案公訴意旨認被告涉有施用第一、二二級毒品罪嫌，無非係以㈠臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表；㈡勘察採證同意書為其主要論據。而被告則堅決否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：其於本案為警採尿前，並未施用毒品，而其之尿液經檢驗後呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，應係因其服用精神科之藥品所致；又當日其係在公車站與人發生爭執而經員警前往處理後，對方本已不再追究，惟員警張發仁卻因查得其有施用毒品前科，即向其表示若不同意接受採尿送驗，就要一併偵查其傷害及施用毒品罪嫌，其不得已才會接受，然其該時並非毒品列管人口，員警自不得在違反其意願之情形下任意對其採尿，故本案之採尿程序並不合法等語。

四、經查：

㈠本案係因被告於102 年7 月30日晚間11時許，在位於基隆市仁愛區仁愛路236 號之公車循環站與人發生爭執，而經基隆市政府警察局第一分局忠二路派出所員警張發仁、徐偉豪到場處理，再將被告帶回派出所採尿送驗一節，業據被告供承在卷，並核與當時均任職於忠二路派出所之員警蔡明斌於本院審理中具結證述：渠當日原本係值巡邏勤務，而返回派出所後，就見到被告與巡佐張發仁在派出所內，渠忘了是何人指派的，但渠記得是渠與另一位員警陳妙姿一同為被告製作警詢筆錄等語，及證人蔡英莒在本院審理中具結證稱：當時伊係值備勤勤務，即負責處理電話檢舉案件，而另外有二組成員執行巡邏勤務，一組係所長與蔡明斌，另一組則係巡佐張發仁與徐偉豪。伊記得伊該日返回派出所後，張發仁即告知其方才有前往處理一宗吵架糾紛，且該人有毒品前科，就把該人帶回採尿，並要求伊將過程填寫在工作紀錄簿上，伊即依指示填寫等語大致相符，自堪信為真實。

㈡惟查，被告前於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第396 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在97年7 月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第860 號為不起訴處分確定後，雖再於101 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴字第639 號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定，然於本案發生時尚未執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則核其情形，自不符合毒品危害防制條例第25條所規定之「犯第10條之罪經執行刑罰後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗」之規定。質言之，本案除非係徵得被告之同意，否則員警並無任何得對被告為採尿送驗之法律上依據。

㈢次查，證人即查獲員警張發仁於本院審理中乃係具結證稱：被告之警詢筆錄均表示拒答，很特殊，故若確係其所承辦之案件，其一定會有印象，但其對本案真的完全沒有印象；而徐偉豪亦證述：渠與張發仁一同外出值巡邏勤務時，均係由張發仁帶班、主導，且查獲案件真的很多，故渠對本案亦無印象等語。然依證人蔡明斌、蔡明莒上開所述，伊2 人雖未參與查獲經過，但尚均得就本案所各自負責之事項為說明，則衡情員警張發仁、徐偉豪乃係實際將被告帶回派出所之員警，理應對過程有更深刻之記憶，又豈可能反卻毫無印象？實與常情有違。而該2 人身為本案之查獲員警，自負有對查獲過程為詳實說明以供檢驗之義務，是不論係果真如此湊巧，證人張發仁、徐偉豪均對同一承辦案件無從記憶，或係該2 人有意隱瞞查獲經過，始一再推稱沒有印象，惟該2 人既無法於本院審理中就查獲過程為具體說明，以供本院審酌其程序是否適法，則於此情形下，基於罪疑為有利於被告認定之原則，即不得遽認程序當然合法。

㈣再查，被告辯稱其原係在公車站與人發生糾紛，而對方原已不再追究，係證人張發仁事後查得其有毒品前科，即向其表示若不接受採尿，就要同時偵查其涉犯施用毒品及傷害之罪嫌，其不得已只好隨同前往派出所採尿一節，因證人即實際查獲員警張發仁、徐偉豪均無法在本院審理中就此有所證述而使本院認被告之辯詞必然不實，再參以被告於該日晚間11時為警查獲後，卻遲至翌（4 ）日凌晨1 時55分起始開始製作警詢筆錄，且過程中針對員警所提問之問題，皆未開口回簽而僅有點頭或搖頭，是若被告確係自行同意接受採尿送驗，衡情應無以此顯然不願配合員警調查意願之方式回應之情，本院認被告上開所辯，應非屬虛妄而可採信。準此，被告於經查獲時，既非屬毒品危害防制條例第25條所規定之情形，又係在聽聞證人張發仁表示若不採尿送驗，就要連同其之傷害罪嫌一併偵查之情形下，始不得已而接受，則本案員警對被告所為之採尿，即顯非出於被告之真摰性之同意，其程序自屬違法。至卷內雖有被告簽立之勘察採證同意書，惟被告亦辯稱係因員警要求其需採尿始得離去，且本院認依上開所述過程，被告當時亦無拒絕之餘地，是憑此仍不足使本院為不利於被告之認定，附此敘明。

㈤按刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。本案被告之尿液係因員警違反法定程序所取得，業如上述，則是否仍有證據能力，即應依上開相關標準以資判斷。查以，被告當日僅係與人產生爭執，而對方亦已不再追究，並未有妨害他人之情事發生，且依被告之前案紀錄，其當時並非毒品列管人口而屬應定期受尿液採驗人，乃員警竟僅查得被告曾有施用毒品紀錄，即恣意在違反被告之意願下，要求被告配合採尿，員警違背法定程序之程度已屬重大且主觀意圖顯有可議。又被告施用毒品係戕害個人健康之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生之危害非鉅，亦無對國家社會致生巨大危害，則員警無視刑事偵查應遵守之法律規定，於未符合法律規定之情形下，執意對被告採尿，其對被告人權之侵害亦已大於員警原欲保護之公共利益，則本案即應排除被告尿液及檢驗報告之證據能力，方足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效，否則不啻使警方日後再查緝此類犯罪時，對於便宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使相關法律規定形同具文。綜上各項判斷，本院審酌被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，並參酌比例原則及法益權衡原則後，認本案違法採集之尿液及因此衍生之濫用藥物檢驗報告，應無證據能力，而不得於本案執為認定被告犯罪事實之依據。又既該尿液不具有證據能力，則被告另辯稱之其係因服用藥物始導致尿液呈現毒品陽性反應一節，本院即無再予審究之必要，未此敘明。

五、綜上所述，被告否認其於102 年7 月4 日凌晨1 時10分為警採尿回溯26、96小時內某時，有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，且因被告經採集之尿液及衍生之濫用藥物檢驗報告均無證據能力，又復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指施用第一、二級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪即屬不能證明，而應為無罪之諭知，以資審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛到庭執行職務。