臺灣桃園地方法院104年度簡上字第298號

    附件）。
二、本件被告上訴意旨略以：伊寄還手機時有寫信向被害人二人
    道歉、伊母親年邁需伊奉養，且伊願意賠償被害人二人、與
    被害人二人和解，原審量刑過重請求減輕其刑云云。
三、經查：
  ㈠按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
    之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為
    證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
    適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
    證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形
    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑
    事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別有明文。本件所
    引用之證人之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均
    未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違
    法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適
    當，揆諸上開規定，認前揭證據資料有證據能力。又本件資
    以認定事實之書證及物證，檢察官、被告於本院準備程序、
    審理時亦不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定
    程序所取得，應認均有證據能力。
  ㈡本案被告雖以上開上訴意旨辯解，惟按法官於有罪判決如何
    量處罪刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法
    官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所
    定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有
    逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的
    ，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用
    裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法
    院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字
    第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。是法官量
    刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或
    不當。查本件第一審簡易判決關於被告科刑部分，業已敘明
    以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案之前，另有多次竊
    盜犯行經論罪科刑，素行非佳，猶不思悔悟，恣意竊取他人
    物品，欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為殊無足取，兼衡
    被告竊取之手機2 支，嗣後主動寄還被害人（SIM 卡部分皆
    未歸還），犯罪造成之損害已有減輕；自陳業工、經濟狀況
    不佳、高職畢業之智識程度等一切情狀等情為量刑之準據，
    經核並無不合，被告仍執陳詞提起上訴，並非有據。又被害
    人二人於本院審理時均表示不願與被告進行調解或請求被告
    賠償，此有本院電話紀錄在卷可參（見本院簡上字卷第38、
    40頁），是被告以可賠償被害人，請求從輕量刑云云，亦非
    可採。本件原審判決既係在法定刑內科處其刑，且無違法失
    衡之情形，自不得擅加指摘其違法或不當，被告提起上訴指
    摘原審判決刑度過重，即無足採。
四、原審認事用法，洵無違誤，並審酌上開情狀而為量刑準據，
    亦屬妥適。是認被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368
條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀到庭執行職務。
中    華    民    國   104    年    12    月    30    日
                  刑事第十庭  審判長法  官  黃俊華
                                    法  官  張宏明
                                    法  官  李麗珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                    書記官  陳旎娜
中    華    民    國   104    年    12    月    31    日