臺灣桃園地方法院107年度訴字第674號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第674號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鍾有能

選任辯護人

馬偉涵律師（法扶律師）

被告

吳芮萍（原名吳曉暖）

選任辯護人

洪士淵律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第31161 號、107 年度偵字第1825、7818、7819號、107年度毒偵字第321 、914 、915 、1693號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款列管之第二級毒品，而丁○○亦明知海洛因係同條項第1 款列管之第一級毒品，均不得非法持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：

(一)丁○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具供購毒者甲○○聯繫使用，並分別於附表一編號1 至6 所示時間、地點，以附表一編號1 至6 所示金額，販賣第二級毒品甲基安非他命共4 次、第一級毒品海洛因共2 次。

(二)丁○○與乙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○提供甲基安非他命，乙○○持門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具供購毒者甲○○聯繫使用，並分別於附表二編號1 至2 所示時間、地點，由乙○○將甲基安非他命交付甲○○，事後再由丁○○向甲○○收取附表二編號1 至2 所示之價金，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次。

(三)丁○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月13日中午12時許，在桃園市○○區○○○街00巷00號居處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食（起訴書誤植為滲入水中稀釋再以針筒注射）之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；再以將甲基安非他命置入玻璃球中以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

(四)乙○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月26日上午9 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00○0 號6 樓，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；再以將甲基安非他命置入玻璃球中以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣經警方於106 年12月13日晚間5 時40分許，在桃園市○○區○○街00號前對丁○○實施拘提、搜索，並扣得附表三編號1 至6 所示之物。警方復於於同年月26日晚間6 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00○0 號拘提乙○○到案，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局移送、臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

(一)按被告2 人行為後，毒品危害防制條例就遮斷毒癮之期間已修正部分條文，亦即毒品危害防制條例第20條第3 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，此部分條文係屬檢察官追訴之條件，核屬程序規定，依「程序從新原則」，自應適用修正後之法律即修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」，先予敘明。

(二)次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。雖本件被告2 人施用毒品部分其遮斷期間應以修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定之3 年為判準，亦即修正後之規定，僅限於「初犯」及「3 年後再犯」2 種情形，然上開最高法院刑事庭會議決議在未經最高法院決議修正或不再援用前，仍於法律修正後相同意旨下具有參考及一定拘束力，一併指明。經查：

1.被告丁○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣經令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，由本院以87年度毒聲字第3507號裁定停止戒治併付保護管束，於88年6 月28日保謢管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以88年度戒偵字第58號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒品案件，復經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，經本院裁定停止戒治併付保護管束，於90年4 月25日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由桃園地檢署檢察官以90年度戒偵字第456 號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，於90年間經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由本院裁定停止戒治併付保護管束，於92年7 月17日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，該次連續施用第一、二級毒品犯行，並經本院以91年度訴字第1175號判決確定，應執行有期徒刑1 年6 月確定等情，有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

2.被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第803 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年1 月29日執行完畢釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以102 年度毒偵字第4251號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之106 年11月14日因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以107 年度審訴字第1322號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參

3.是被告丁○○於初犯經強制戒治執行完畢後3 年內再施用毒品（二犯），又經強制戒治執行完畢後3 年內再施用毒品，經依法追訴處罰，是被告丁○○如前揭事實欄一、（三）所示施用毒品犯行，依據前揭最高法院刑事庭會議決議意旨及修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，核屬3 犯以上。又雖被告乙○○前於初犯經觀察勒戒執行完畢後之3 年後、5 年內再犯施用毒品（下稱二犯）經依法追訴處罰，其二犯在新法下本應予以觀察勒戒，僅係因在舊法時期遭起訴判刑，然其既已判決確定且刑罰執行完畢，仍未戒除毒癮，而於2 犯執行完畢後3 年內再為前揭事實欄一、（四）所示施用毒品犯行，揆諸前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，認其再犯率甚高，初犯所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，應依法逕予起訴。故檢察官就被告2 人上開本件施用毒品部分予以起訴，即無不合。

(二)證據能力之說明：

1.按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。本件被告丁○○、乙○○2 人及其等辯護人對於卷附監聽譯文之真實性均未表示爭執，嗣經本院調取相關通訊監察書核閱無訛（見桃園地檢署106 年度他字第5637號卷第68-69 、212-213 頁），且於審判期日調查證據，並已踐行向被告2 人及其等辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

2.次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文：

(1)被告丁○○及其辯護人於本院審判程序時，雖以證人甲○○於偵查中之證述為審判外之陳述，而爭執其證據能力，然按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104 年度台上字第1138號判決要旨參照）。被告丁○○及其辯護人雖否認上開證人於偵查中之陳述之證據能力，然未主張或釋明上開證人在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，上開證人於偵查中已具結之證述應有證據能力，而得採為判決之基礎。

(2)被告丁○○之辯護人既爭執證人甲○○於警詢時之證述無證據能力，致本院未執前揭陳述作為本件認定被告丁○○犯罪事實之積極證據，然前揭陳述仍得作為彈劾證據使用，併此指明。

(3)又本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告2人及其等辯護人則對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院訴字卷一第169 、182 頁）。嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告2 人及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)就附表一編號1 至3 、編號6 、附表二編號1 至2 、前揭事實欄一、（三）、（四）所示犯行，分別業據被告丁○○、乙○○於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第80-83 頁，桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第18頁背面至第19頁背面、第73頁背面、第75頁、第79頁背面至第80頁背面、第88頁、第107 頁至第108 頁背面，桃園地檢署107 年度偵字第1825號卷第6 頁背面至第10頁、第110 頁背面至第111 頁，本院訴字卷一第106-108 頁、第167 頁背面至第168 頁背面、第178頁背面至第181 頁背面，本院訴字卷三第162 、164-168 頁），核與證人即購毒者甲○○於偵訊時之證述相符（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第14-16 頁），並有甲○○持用之行動電話門號0000000000號於附表一編號1 至3、編號6 、附表二編號1 至2 所示時間之通訊監察譯文、通訊監察書、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、採集尿液制條例案姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月8 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/C0000000）、107 年2 月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000）各1 份在卷可稽（見桃園地檢署106 年度他字第5637號卷第68-69 、212-213 頁，桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第85頁至第86頁背面、第91-92 頁、第104 頁正、背面，桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第30-31 頁，桃園地檢署107 年度偵字第1825號卷第102 頁，桃園地檢署107年度毒偵字第1693號卷第18頁），復有扣案如附表三編號4至6 所示之物可資佐證。又附表三編號4 所示之物經鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局107 年2 月12日刑鑑字第1070008865號鑑定書1 份附卷可考（見桃園地檢署107 年度毒偵字第915 號卷第84頁），足認被告2 人上開自白與事實相符，應可採信。

(二)另就附表一編號4 、5 部分，訊據被告丁○○固坦承於上開時間持用門號0000000000號行動電話與甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我從頭到尾只有賣甲基安非他命，從來沒有賣海洛因給甲○○云云。其辯護人辯稱：證人甲○○的證詞前後矛盾，且無充分的補強證據云云。經查：

1.被告丁○○於附表一編號4 、5 所示時間，持用門號0000000000號行動電話與甲○○（持用門號0000000000號行動電話）聯繫之事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊時及本院審理中供承在卷（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第76頁背面至第77頁、第107 頁背面至第108 頁，本院訴字卷一第107 頁、第180 頁正、背面，本院訴字卷三第162-164頁），核與證人甲○○於偵訊時及本院審理中之證述相符（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第14頁背面，本院訴字卷三第110-112 頁），並有如附表一編號4 、5 所示被告丁○○與甲○○之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第88頁），此部分事實首堪認定。

2.就附表一編號4 部分，據證人甲○○於偵訊時證稱：我與丁○○約在804 醫院，我給他新臺幣（下同）8 千元，他交給我半錢海洛因等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第14頁背面）。本院審酌證人甲○○上開於偵訊時之證述，就此次約定交易地點為龍潭國軍804 醫院、購毒價金為8 千元、毒品種類、數量為海洛因半錢等節，均能清楚陳述，並核與該次通訊監察譯文所示「A （甲○○，下同）：我現在在804 ，身上剩1 萬塊。B （丁○○，下同）：那就約804 看病啊。等語相合致（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第88頁）。堪認被告丁○○確於附表一編號4 所示時、地，以8 千元價金販賣海洛因半錢給甲○○。

3.就附表一編號5 部分，據證人甲○○於偵訊時證稱：我與丁○○約在龍潭區梅龍路丁○○舊家，我給他8 千元，他交給我半錢海洛因等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第14頁背面）。本院審酌證人甲○○上開於偵訊時之證述，就此次約定交易地點為梅龍路丁○○舊家、購毒價金為8 千元、毒品種類、數量為海洛因半錢等節，均能清楚陳述，並核與該次通訊監察譯文所示「A （甲○○，下同）：方便嗎？昨天的很好，昨天在阿忠（音同）家的那個，不錯啊。B （丁○○，下同）：那個要等一下，那算新的，新的在家裡，身上是舊的，沒有帶到新的。A ：舊的就舊的。B ：沒關係，我回去拿。A ：我現在處裡很多人。B ：好，那你去找一找，去我以前的鳥道（音同）。B ：好。」等語相合致（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第88頁），且被告丁○○於警詢及本院審理中自承：上開譯文中的「鳥道（音同）」是客家話，就是「家」的意思，指的是我之前梅龍一街的住處等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161號卷二第77頁，本院訴字卷三第169 頁）。又觀諸甲○○向被告丁○○提及「昨天的很好」，可確認此次交易之毒品種類為與前一日（即附表一編號4 所示）相同之海洛因。準此，堪認被告丁○○確於附表一編號5 所示時、地，以8 千元價金，販賣海洛因半錢給甲○○。

4.證人甲○○於本院審理時雖翻異前詞，改結證稱：我是與丁○○共同吸食毒品，我們一起出錢，一起購買，各自施用云云（見本院訴字卷三第110 頁）。惟上開所辯核與證人甲○○於警詢時證稱：丁○○是我的毒品上游，我的毒品來源都是和丁○○購買，海洛因都是以每半錢（1.875 公克）8 千元向丁○○購買等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161號卷一第12、47頁）不符；亦與被告丁○○於警詢、偵訊時及本院審理中始終供稱：甲○○是我的下線，附表一編號4、5 所示通訊監察譯文內容是進行毒品買賣等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第18頁、第76頁背面至第77頁、第107 頁背面，本院訴字卷一第181 頁正、背面）相左。又證人甲○○於本院審理中證稱：我先付錢給丁○○，再向丁○○拿海洛因，我不會和丁○○的上游「清華」通電話，如果海洛因施用起來不舒服，也不會和「清華」反映，我只有和丁○○聯絡，我也不清楚丁○○的海洛因是否每次都是向「清華」拿的，丁○○就直接給我1 包海洛因然後就走了，沒有說這次是向誰買的等語（見本院訴字卷三第115-119 頁）。則依證人甲○○所述，其毒品來源僅能向被告丁○○購買，其並未與丁○○之毒品上游聯絡，亦無法確認丁○○每次所交付之海洛因來源為何，其向丁○○取得毒品之模式為丁○○直接將毒品交付甲○○，而非由丁○○取得毒品後當場分配，足見甲○○與被告丁○○間之毒品往來確一為買方、一為賣方，而非「合資向他人購買毒品」或甲○○所稱之「共同吸食毒品」關係甚明。是證人甲○○在本院翻異前證，核與卷內既存事證不符，自難憑採。

5.至被告丁○○之辯護人辯稱：證人甲○○的證詞前後矛盾，且無充分的補強證據云云。審諸證人甲○○前揭於本院審理中之證詞，因有前述瑕疵，而為本院所不採；然觀其於偵訊時之證述，就購買毒品之種類、數量、價金、交易地點等節均證述綦詳，並有相關通訊監察譯文可茲補強，而經本院確認得以採為認定此部分犯罪事實之基礎，已如前述。是辯護人前揭所辯，自不足推翻證人甲○○於偵訊時證述之憑信性，併此敘明。

6.另被告丁○○雖辯稱：我從頭到尾只有賣甲基安非他命，從來沒有賣海洛因給甲○○云云。惟觀諸卷存甲○○與丁○○於106 年9 月至11月之通訊監察譯文，雙方曾多次提及「B（丁○○，下同）：現在只有女生，沒有男生啊。A （甲○○，下同）：是喔。好啊。（106 年9 月22日下午3 時43分）」、「B ：沒有男孩子啊。A ：有沒有小粒子的啊，細妹？（同年10月7 日下午3 時38分）」、「B ：我在處理男孩子的事情。A ：太遠我過去也沒有用等你啊。（同年10月9日晚間9 時49分）」、「B ：我說你是要多少。A ：小姐1半。B ：半是不是，現在沒有。（同年10月26日上午10時11分）」、「A ：18姑娘。B ：對啊，裡面沒有了。（同年10月26日下午3 時54分）」、「B ：你要找我弟弟還是妹妹？A ：都找。（同年11月3 日凌晨3 時54分）」、「B ：什麼事，要找我妹還是找我弟？A ：2 個都找，找出來玩玩（同年11月4 日晚間8 時43分）」、「A ：我老婆生1 男1 女，想找你看看，要看嗎？B ：好啊。（同年11月7 日晚間8 時38分）」、「A ：對，東西沒少，錢也沒少？你跟我說實話。B ：好，沒關係。A ：那個也給你了，女孩子。（同年11月13日晚間10時51分）」（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第85頁、第92頁背面、第93頁背面、第99正、背面、第102 頁正、背面、第103 頁背面、第105 頁背面）。證人甲○○於本院審理中證稱：「男生」是指甲基安非他命，「女生」是指海洛因等語（見本院訴字卷三第114 頁）。又甲○○與被告丁○○之前女友即共同被告乙○○之通訊監察譯文中亦提及「B （乙○○，下同）：你是小姐還什麼？A （甲○○，下同）：ㄟ…小姐，然後那個也是拿2 個吧…到4 個。B ：你說…A ：那個…啊。B ：男孩喔。（同年10月26日上午10時8 分）」、「A ：不是，不是那一種…那個男孩子。B ：男孩子沒辦法，不足啦。……A ：不是，我是說男孩子，那種就可以了。B ：好好好。（同年10月27日晚間8 時15分）」。共同被告乙○○於警詢、偵訊時供稱：我是幫丁○○拿毒品給甲○○，對話中的「小姐」是指海洛因，「男孩子」是指甲基安非他命等語（見桃園地檢署107 年度偵字第1825號卷第8-10頁、第110 頁背面）。由上可知，甲○○無論係透過乙○○或直接與丁○○聯繫之對話內容，關於女性之暗語諸如「女生」、「細妹」、「小姐」、「姑娘」、「妹妹」等均代稱海洛因，而與代稱甲基安非他命之男性暗語諸如「男孩子」、「弟弟」等相區別。而甲○○、丁○○於上開期間內曾多次對海洛因之數量、價錢、目前是否有貨等事項進行詢問、討論，且被告丁○○於警詢時自承：「（問：你共販賣毒品安非他命及海洛因給甲○○毒品幾次？）很多次記不起來了」等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷一第84頁），足徵丁○○於上開期間內販賣毒品之品項，除甲基安非他命外，尚有包含海洛因無誤。被告丁○○上開所辯要屬卸責之詞，不足採信。

(三)又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本院審酌被告丁○○於本院審理中自承：我與甲○○純粹是朋友關係，乙○○是因為我才認識甲○○，甲○○還有欠我毒品的錢，我一直向甲○○打電話討錢，甲○○因此而不高興，約見面時就會吵架等語（見本院訴字卷一第106 、180-181 頁），堪認被告2 人與購毒者甲○○並無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給甲○○之理，顯見被告丁○○於附表一編號1 至6 所示時、地，及被告2 人於附表二編號1 至2 所示時、地，分別販賣海洛因、甲基安非他命給甲○○之際，主觀上均有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。

(四)綜上所述，被告丁○○及其辯護人就附表一編號4 、5 部分所辯均不足採，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項條業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行：

(一)修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，該次修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法就得併科罰金之金額有所提高，新法自屬不利於被告。依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告丁○○所犯如附表一編號4 、5 部分，自應適用行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定論處。

(二)修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，該次修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法就有期徒刑之刑度、得併科罰金之金額均有所提高，新法自屬不利於被告。依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告丁○○所犯如附表一編號1 至3 、6 部分及被告2人所犯如附表二編號1 、2 部分，自應適用行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論處。

(三)修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該次修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。然本件無論依該次修正前、後之規定，就被告丁○○所犯如附表一編號1 至3 、6 部分及被告2 人所犯如附表二編號1 、2 部分，均有該條項減刑規定之適用，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，應逕行適用現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定。

四、論罪科刑：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告丁○○所為，就附表一編號1 至3 、6 、附表二編號1 、2 部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4 、5 部分，均係犯修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就前揭事實欄一、（三）部分，係犯同條例第10條第1 、2 項之施用第一級、第二級毒品罪。另核被告乙○○所為，就附表二編號1 、2 部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就前揭事實欄一、（四）部分，係犯同條例第10條第1 、2 項之施用第一級、第二級毒品罪。就附表二編號1 、2 所示犯行，被告2 人間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(二)罪數：

1.就附表一編號1 至4 部分，被告丁○○於販賣前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為；就附表二編號1 、2 部分，被告2 人於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.扣案如附表三編號1 至3 所示之海洛因、如附表三編號4 所示之甲基安非他命，數量非微，衡情並非施用所剩餘之毒品。又被告丁○○於偵訊時供承：扣案毒品都是販賣所剩等語（見桃園地檢署106 年度偵字第31161 號卷二第18頁背面），堪認上開毒品分別為附表一編號5 、6 所示販賣毒品犯行所剩餘。則被告丁○○就此部分於販賣前、後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.就前揭事實欄一、（三）部分，被告丁○○施用第一級、第二級毒品前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為；就前揭事實欄一、（四）部分，被告乙○○施用第一級、第二級毒品前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

4.被告丁○○所犯如附表一編號1 至6 、附表二編號1 、2 、前揭事實欄一、（三）所示共10罪；被告乙○○所犯如附表二編號1 、2 、前揭事實欄一、（四）所示共4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之加重、減輕：

1.被告丁○○於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審易字第1968號判決判處有期徒刑6 月確定；再於98年間因持有毒品案件，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1578號判局判處有期徒刑4 月確定；又於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第9 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；復於97年間因施用毒品案件，經本院以98年度壢簡字第902 號判決判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；嗣上開4 案經臺灣高等法院以100 年度聲字第3019號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定，於102 年10月20日執行完畢。又被告乙○○前因轉讓禁藥甲基安非他命案件，經本院以103 年度審訴字第643 號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年4 月9 日徒刑執行完畢，此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其等受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，考量被告2 人上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均與毒品有關，於前案執行完畢後5 年內再犯本案，足見被告2 人對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

2.另按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，現行毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告2 人於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

(四)爰審酌被告2 人明知毒品對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而分別為非法販賣、施用毒品等行為，足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。兼衡本件販賣毒品之種類、數量、價金及實際獲利、施用毒品之種類、次數、被告2 人就附表二編號1 、2 部分之分工模式、其等犯後態度（均坦承犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷三第170 頁）等一切情狀，分別量處如主文（含附表一、附表二）所示之刑，並就被告乙○○所犯施用第二級毒品犯行部分，諭知如易科罰金之折算標準。

(五)又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告2 人所犯各罪，時間相隔未遠、侵害法益相同，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告2 人行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告丁○○就上開犯行，應定如主文第一項所示之執行刑；另被告乙○○就就上開不得易科罰金之部分，應定如主文第二項所示之執行刑。

五、沒收：

(一)毒品部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。扣案如附表三編號1 至3 所示之海洛因、如附表三編號4 所示之甲基安非他命，均為被告丁○○販賣所剩，業經認定如前。揆諸前開最高法院判決意旨，除送驗耗損部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於附表一編號5 、6 所示犯行項下宣告沒收銷燬。

(二)犯罪工具部分：

1.未扣案搭配門號0000000000 號之行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告丁○○持用與甲○○聯絡附表一編號1 至5 所示交易毒品事宜所用，故屬供販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣毒品犯行項下諭知沒收，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.未扣案搭配門號0000000000 號之行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告丁○○持用與甲○○聯絡附表一編號6 所示交易毒品事宜所用，故屬供販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該次販賣毒品犯行項下諭知沒收，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.未扣案搭配門號0000000000 號之行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告乙○○持用與甲○○聯絡附表二編號1 、2 所示交易毒品事宜所用，故屬供販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣毒品犯行項下諭知沒收，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.扣案如附表三編號5 、6 所示之分裝袋1 包、電子磅秤1 具均係被告丁○○所有，供本件販賣毒品犯行所用之物，據其於本院審理中供陳在卷（本院訴字卷三第167 頁）。是應依刑法第38條第2 項規定，分別於其所犯如附表一編號1 至6、附表二編號1 至2 所示犯行項下宣告沒收。

(三)犯罪所得部分：

1.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2.被告丁○○本件販賣毒品收取之價金（詳如附表一編號1 至6 、附表二所示），為其犯罪所得之物，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1 第1 項規定，於被告丁○○所犯各該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項，追徵其價額。

3.另就被告乙○○部分，附表二編號1 、2 部分，販賣價金係由被告丁○○向甲○○收取，被告乙○○並未從中取得任何報酬，據被告2 人於本院審理中供承在案（見本院訴字卷一第107 頁背面、第167 頁背面至第168 頁、第181 頁正、背面，本院訴字卷三第165 、168 頁），足認被告乙○○對該等犯行並無犯罪所得，自無從諭知沒收。

(四)又前揭所宣告沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

(五)至於扣案之HTC 品牌行動電話1 支（含SIM 卡門號0000000000號）、三星品牌行動電話1 支（含SIM 卡門號0000000000號），經核與本件犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。起訴書認為上開物品為被告丁○○販賣毒品所用之物，容有未洽，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。