臺灣桃園地方法院九十年度訴字第八三一號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第八三一號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十九年度偵字第一九一六八號），本院改依通常程序審理，判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係後備軍人，遷出原住桃園市○○路七二八號四樓之三處所，無故不依規定申報，致使桃園縣團管區司令部所發指定應於民國八十九年十月二十日，前往宜蘭縣礁溪鎮○○路一七二號「陸軍明德訓練班」報到之臨時召集令無法送達，屆亦未報到接受召集，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十一條第第一項第三款、第三項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：據被告之母甲○○於警訊中陳稱：軍方於八十九年十月十三日零時三十分由警員施順霖送達之臨時召集令係伊所簽收，伊於八十九年十月十五、十六日左右有將報到時間、地點告知乙○○，乙○○於同年十月二十日回家後，說他有去報到，但因為遲到，軍中就叫他回家等待通知等語，於本院審理時復證稱：召集令係伊所簽收，收到後二、三天就跟乙○○講了，有跟他說要去當兵，報到時間、地點都有跟他說，警訊筆錄所言均實在等語，訊之被告乙○○亦不否認有證人即其母親甲○○所述上開情事，又本院就被告有無到營報到等情函詢陸軍明德訓練班，亦經該單位函覆以乙○○乙員未於八十九年十月二十日至本班報到，亦無申請返家等候通知等語，有陸軍明德訓練班（90）雨正字第Ｏ八八六號函在卷可參，此外並有臨時召集令受領回執、桃園縣警察局桃園分局後備軍人年籍佐證表各一紙附卷可稽，是本件臨時召集令業已合法送達於被告，並無公訴意旨所指居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之情形，核與妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項所定構成要件有間，且按犯罪曾否起訴，應以起訴書所載之被告及犯罪事實為準，此參諸刑事訴訟法第二百六十四條第二項規定甚明，是為顧及被告之防禦權以求程序之公平，俾符合彈劾主義不告不理之意旨，自須於公訴事實同一性之範圍內，法院始得自由認事用法，而由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準（最高法院八十六年度台非字第一八七號判決意旨參照），本件公訴人起訴之犯罪事實係以被告居住處所遷移，不依規定申報，致使召集令無法送達，然經本院調查後認為召集令業已合法送達，及被告收受後有未依限報到情事，核其行為雖不無另涉有妨害兵役治罪條例第六條第五款所定意圖避免臨時召集，而應受召集，無故逾入營期限二日之罪嫌，然妨害兵役治罪條例第六條第五款所定之罪必以合法送達為前提，而同條例第十一條第一項第三款、第三項之罪係以居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達為構成要件，二罪之基本事實顯然有間，是起訴事實與本件事實顯不具同一性，本院自不得另就未經起訴之犯罪加以審判，即應諭知被告無罪之判決。

三、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第四百五十二條定有明文，經查本件被告乙○○被訴妨害兵役乙案，本院桃園簡易庭認檢察官之聲請有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書所載之情形，爰依同法第四百五十二條之規定，改依通常程序審判，併此敘明。

本案經檢察官陳美華到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。

臺灣桃園地方法院刑事第五庭