臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一О號

    附表所示之物。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地，以益茂公司之名義，登報應徵兼職行政人員，
    待甲○○等不特定人士經錄取後，再招攬彼等與東方先鋒公司簽訂外幣保證金交
    易契約，客戶在繳交美金二萬元之保證金後，得自行利用該行提供之場所、專線
    電話、匯市電腦資訊設備及顧問提出匯市分析、研究、投資諮詢建議等資料，透
    過東方先鋒公司下單從事外幣保證金交易，而經營如前述方式之外幣保證金交易
    顧問業務，每口收取美金八十元之手續費，其中二十元為佣金等事實固坦承不諱
 ，惟矢口否認有違反公司法、期貨交易法之犯行，辯稱：其所經營之益茂公司係
    按公司執照登記上之營業項目經營，辦公室現場除設有即時外幣行情之電腦資訊
    設備外，並聘請熟悉外幣之分析師或顧問提供外幣諮詢，並介紹有意從事外幣買
    賣之客戶與東方先鋒公司訂約，由客戶自行開戶，將欲從事外幣交易之保證金匯
    予東方先鋒公司指定之帳戶後，自行向東方先鋒公司詢價或進行買賣之敲價。而
    依期貨交易法第三條第一項第一款之規定，期貨交易係指當事人於未來特定時間
    ，依特定價格及數量等交易條件買賣所約定之標的物，或於到期前或到期時結算
    差價之契約，然上開外幣保證金交易，乃係東方先鋒公司在接受客戶之指示後，
    自行決定是否利用其帳戶敲價買進或賣出現貨外幣，二者間僅係以客戶所買或賣
    現貨外幣之價格計算差額之交易行為，並無實際之外幣買賣，故客戶得隨時決定
    購買或賣出之外幣價格，並非待一定期間之到來，才能會算差價，且外匯期貨交
    易係指一方應客戶之要求，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期交易買賣，
    與益茂公司客戶與東方先鋒公司間係指定現貨外幣價格之即期買賣不同，再就槓
    桿保證金契約係上位概念，內容除指期貨外匯保證金交易外，當然包括現貨外幣
    保證金交易制度，而期貨交易法所指係一方提供信用予他方，雙方於未來特定期
    間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，與本案客戶決定買或賣並不須
    未來特定時間之條件，能依據即期外幣之價格會算交易差價顯有不同，另期貨交
    易法之外幣保證金交易，乃由財政部指定之外匯銀行與客戶間就將來特定期間之
    外幣價格從事買賣交易，有實際之交割行為，然益茂公司之客戶買賣外幣時，係
    利用東方先鋒公司信用額度進行買賣外幣，東方先鋒公司在接受客戶指示買賣時
    ，可決定是否利用其信用額度購買或出賣，由於客戶並無信用帳戶，因此對客戶
    而言並無現實買賣交割行為云云。
二、惟查：
（一）「外幣保證金交易契約」屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證
      金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應
      受期貨交易法之規範，蓋：（１）依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交
      易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、
      貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇
      權契約及槓桿保證金契約之交易，其中國內外期貨所係指集中交易市場，至於
      所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場，是以期貨交易法
      所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨。（２）按期貨交
      易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係依其他期貨市場之規則或實務
      ，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額
      度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿
      保證金契約，為店頭市場交易之商品，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方
      於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金倍數範
      圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買
      賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反向交易軋平而僅
      結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約
      ，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續
      至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確認後
      ，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金雖得於當日
      要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行
      日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該契約實際上並無到期
      日，具有約定於未來時間履行契約之性質，此種契約以其具有以保證金交易、
      未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場
      交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期
      貨交易之一種，目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第二項公告，指定辦
      理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經外幣保證金，可豁免是用期貨交
      易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨
      交易法之規範，此有證期會八十七年五月二十六日（八七）台財政（七）第三
      三六七二號函、八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號
      函各一件可參，此外，依期貨交易法第一百二十一條規定：「自本法施行之日
      起，國外期貨交易法不再適用」，據此落日條款之規定，自「期貨交易法」施
      行之日起，取代「國外期貨交易法」之適用。綜上，期貨交易法第三條第一項
      所規定之「依『國內外』期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」，已將國
      內外之集中交易市場及店頭市場均納入該法規範範圍，其理自明，並有該法之
      立法理由可稽，從而客戶與東方先鋒公司所簽訂之外匯保證金契約，係該公司
      隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外
      匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，雖係在國外而非在我國期貨交
      易所進行交易，惟依前揭說明，仍屬期貨交易法所規範之期貨交易。
（二）從而被告所經營之益茂公司招攬客戶與東方先鋒公司簽約進行現貨外幣交易，
      係以保證金制度交易，無須立刻實際交割現貨外幣，多於平倉後計算客戶之差
      價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金
      ，以維持其帳戶之必須保證金水平。保證金如因為受到時間及價位變動之影響
      至虧損時，客戶必須依照合約指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，
      客戶未補足保證金時，東方先鋒公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約
      部分予以斬倉。每買賣一口合約，由東方先鋒公司依合約收取八十美元之手續
      費，此業據被告供陳綦詳，並有扣案之保證金規則在卷可按，由上述交易方式
      觀之，客戶與東方先鋒公司簽約從事之交易，被告雖堅稱為現貨保證金交易，
      此類交易實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交
      易之一種，應受期貨交易法之規範。
（三）又查，國內企業顧問或個人引介客戶至海外進行現貨外幣保證金交易，其方式
      不一而足，如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議（如價位詢問、盤勢分
      析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，依期貨交易法第八
      十二條第一項規定，經營期貨顧問事業，須經主管關即證期會之許可並發給許
      可證照，而證期會迄今並未開放此等業務，亦未許可任何一家期貨事業等情，
      此該會八十七年五月二十六日（八七）台財政（七）第三三六七二號函、八十
      九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函各一件可考，是被
      告以益茂公司之名義，居間引介甲○○等不特定客戶與東方先鋒公司簽訂外幣
      保證金交易契約，客戶在繳交美金二萬元之保證金後，得自行利用該行提供之
      場所及相關設備資料，透過東方先鋒公司下單從事外幣保證金交易，並每口收
      取八十美元之手續費一事，業據証人甲○○、陳志鴻、陳淑瑜、林美慧、黃俊
      豪証述屬實，足認被告前開行為，確屬經營期貨交易法所定「期貨顧問事業」
      之範疇，依法應得主管機關即證期會之許可並發給許可證照始得經營。
（四）再觀諸益茂公司之經濟部公司執照所登記之營業項目為：「資訊軟體服務業、
      資料處理服務、企業經營管理顧問業、投資顧問業、電子資訊供應服務業、徵
      信服務業」，並未包括提供客戶從事外幣保證金期貨交易之相關服務業務，有
      該公司執照影本附卷可稽，復有附表所示之物扣案可資佐証，故被告之前開辯
      詞，實為事後圖卸之詞，不足採信，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應
      依法論科。
二、核被告之所為，係違反公司法第十五條第三項之罪及期貨交易法第一百十二條第
    五款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪。被告一行為而犯上開二罪，為想像
    競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重依期貨交易法第一百十二條第五款未經
    許可，擅自經營期貨顧問事業罪論處。被告多次提供顧問之相關業務，為其一業
    務行為之接續行為，僅論以單純一罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智
    識程度、經營之規模、對金融期貨市場所生之影響及犯罪後之態度等一切情狀，
    量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告雖曾於七十七年間因犯殺人未遂等案件，
    經台灣高等法院於七十七年四月十九日判處有期徒刑一年二月，並減刑為有期徒
    刑七月，經最高法院於七十七年九月一日上訴駁回確定，並於七十七年十月二十
    六日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，被告於前受有期徒
    刑以上刑之宣告執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵、
    審程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不
    執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以勵自新。扣案之証物除編號一係一般公司
    正常營運所需之物外，其餘均係被告所有供犯罪所用之物，爰均依法諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，期貨交易法第一百十二條第五款
，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第二款、第
三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　　　年　　 二　　 月　　十五  　日
                                臺灣桃園地方法院刑事第一庭
                                    法　官　　林  恆  吉
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
附錄論罪科刑法條
公司法第十五條、期貨交易法第一百十二條