臺灣桃園地方法院94年度訴字第1768號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 　 94年度訴字第1768號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第4360號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國94年4 月18日15時28分許為警採尿回溯26小時內某時，在台灣地區不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於94年4 月18日上午11時30分許，在國道3 號公路72公里北向處（桃園縣龍潭路段）為警查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第6 款、第307 條分別定有明文。次按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之；本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律，軍事審判法第1 條第1 項前段、第2 條及第5 條亦分別定有明文。上開條文所稱「發覺」，乃係該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，此固非以職司犯罪偵查之機關或人員已確知其犯罪無誤為必要，於對其犯罪發生嫌疑時，即得謂已發覺。再按現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰；本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，復為陸海空軍刑法第1 條、第3 條、第6 條及第77條所明定。現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，並不因在追訴審判中已離職離役而異，最高法院94年度台非字第169號著有判決可資參照。

三、經查：

㈠本案被告甲○○於89年6 月16日入伍服役，嗣因犯妨害兵役治罪條例案件而於89年9 月21日停役，復於90年5 月7 日回役後，再因第二次犯妨害兵役治罪條例案件而於91年3 月12日停役，嗣於93年12月20日回役，繼續服役迄94年7 月1日始退伍一情，業據被告於本院審理時自承明確，並有個人兵籍資料查詢結果記載明確可稽（參見本院卷第39頁）。而被告服役詳細情形，復經本院依職權向桃園縣後備指揮部確認屬實，有該部95年3 月29日昭信字第0950002406號函附覆可佐（參見本院卷第49頁），是被告自93年12月20日回役後迄94年7 月1 日退伍止，均在任職服役中而具有現役軍人之身分。

㈡公訴意旨認被告涉嫌施用第一級毒品海洛因犯行之時間為94年4 月18日15時28分許為警採尿時間回溯26小時內某時。而被告為警懷疑其涉犯施用毒品罪，對之採集尿液檢體之時間，係在94年4 月18日，此有國道公路警察局第6 警察隊94年4 月份移送煙毒麻醉藥品管理人犯尿液檢體編號對照表在卷可稽，而上開期間被告尚在任職服役中。況，本件縱依承辦警員收受本件尿液鑑定報告（鑑定結果係呈嗎啡陽性反應）時間之94年4 月28日作為認定本件「發覺」其施用毒品犯罪之據（參照偵查卷附第12頁之臺灣尖端先進醫藥股份有限公司94年4 月25日濫用藥物檢驗報告，及本院卷附第45頁之刑事案件電話紀錄查詢表），被告於此期間亦仍在任職服役中。檢察官雖迄被告退伍後之94年9 月6 日始將本案以94年度毒偵字第4360號向本院起訴，但仍難因此認被告之犯行係發覺於離職離役後（況起訴書亦記載：嗣於94年4 月18日上午11時30分許為警「查獲」等語，可見起訴檢察官亦認本件犯行「發覺」之時間係在94年4 月18日）綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因之「犯罪時」及犯罪調查之司法警察「發覺時」，被告均在任職服役中而具有現役軍人之身分。揆諸前揭說明，本案此部分應依軍事審判法之規定由軍法機關追訴審判，不因追訴審判時，被告已退役不具軍人身份而有異，故普通法院對之仍無審判權。從而，本件起訴，顯有未合，爰不經言詞辯論，依法諭知不受理之判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第6 款、第307 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 何燕蓉