臺灣桃園地方法院96年度易字第522號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第522號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 戴東麗 唐股

被告

甲○○

上列被告因妨害兵役案件, 經檢察官聲請簡易判決處刑（95 年度偵緝字第894 號），本院改以通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住桃園縣大園鄉溪海村20鄰王厝31之3 號，民國90年退伍後即未居住該地，隻身前往台北租屋工作，事後其戶籍地房屋為法院查封拍賣，竟意圖避免召集處理，將住居所遷移，無故不申報其住所。致使桃園縣後備司令部所指應於94年11月6 日前往桃園縣大園鄉建華村建國11村129 號報到之教育召集令無法送達其本人而接受召集，涉犯防害兵役治罪條例第10條第1 項第3款居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例第10條第3 項亦定有明文；是依前開法條規定，本條例第10條第3 項規定「以避免召集論」須以犯第1 項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。舉例申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1 項之「意圖」，則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一點閱召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3 項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6 條第1 項科刑，而無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」應係指第5 條、第6 條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1 項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3 項之適用自應以犯同條第1 項之罪，即有該第1 項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。

三、公訴人認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款罪嫌，係以卷附之教育召集令受領回執、未報到應召員「行方不明（遷出未報）」年籍佐證表、管區及役戶政單位對召集令無法送達處理情形（簽證）意見表為其論據。訊據被告坦承並未居住於前揭戶籍地，且未收到上開教育召集令，及未按時向召集營區報到等情，惟堅決否認有何妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：我不是故意的，我真的沒地方可遷戶籍，房東也不願幫忙等語。

四、被告係桃園縣後備司令部列管之後備軍人，原設籍於桃園縣大園鄉溪海村20鄰王厝31之3 號，90年退伍後即未居住該地，致使桃園縣後備司令部所發，應於94年11月6 日前往桃園縣大園鄉建華村建國11村129 號報到之教育召集令無法送達其本人而接受召集一節，固據被告坦承不諱，並有本件教育召集令、桃園縣後備司令部列管後備軍人行方不明年籍佐證，堪信屬實。惟按一般人民出於避債、避仇、至外地工作、就讀等原因遷出原住居所，至為平常，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑未住於戶籍所在地的事實，即據以認定遷移住居地必出於意圖避免召集處理而遷移。經查，本件被告於大學時期即在外就讀，已鮮少返家，待畢業服完兵役後，復因在外工作而未在該處居住，然有交代家人如有重要信件要轉告讓其知悉一節，業據證人即與被告曾同居該處之妹乙○○到庭結證屬實，又本次教育召集原係訂於94年9 月11日召訓，因卡努颱風始改於94年11月6 日召訓，有桃園縣後備指揮部95年1 月9 日昭愛字第0950000242號函在卷可稽，而原來94年9 月11日日之召集令，確為證人乙○○之夫至派出所幫被告領取，亦經證人乙○○證述為屬實，是被告固有未居於上開戶籍地之實，但其係自大學求學時起即甚少返家，歷兵役迄在外工作亦不住於戶藉地，顯然在戶籍所在地以外之地住居之事實，早已成為其生活型態，並非為了避免兵役召集而遷移住居所甚明，而其在外居住期間亦均有交代親人轉達重要訊息，並未造成失聯行方不明之狀態，就此以言，被告遷移住居所是否有避免兵役召集之圖，亦值懷疑？再查，被告戶籍所在之房屋，業於93年4 月7 日經本院執行處拍賣完畢，有本院民事執行處96年4 月24日桃院木執92年執四字第2612 8號函及函拍賣公告可稽，亦可知被告戶籍所依附之房屋，係因遭法院拍賣致所有權人歸屬他人而無法再設籍於該處甚明，並非被告主動變更原戶藉所在地，或可謂其應能另尋處所設藉，但此或因無能力另行購買房屋設藉，或未能租、借得處所而流落街頭致無從設藉，或雖能借、租他人處所惟未能取得借、租處所戶長之同意設藉，或有住居所但一時輕疏、生性懶惰致漏未申報等諸多未依規定申報住居所變動之情形，實不得徒以未依規定申報住居所變動，即可逕認被告住居所變動不申報必出於意圖避免召集。是綜上所述，公訴人未能舉證證明被告住居所遷移，不依規定申報係基於意圖避免教育召集，本院復查無確實證據可證明及此，被告之犯罪自屬不能證明，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、本件被告並無檢察官聲請簡易判決處刑書所指之犯罪行為，而應為對其諭知無罪之判決，已如前述，應依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項第3 款之情形，適用第一審通常程序而為第一審通常程序判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官戴東麗到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第五庭

以上正本與原本無異