臺灣桃園地方法院104年度簡上字第132號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第132號

上訴人

中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人

童兆勤

訴訟代理人

梁懷德

訴訟代理人

陳歆劼

被上訴人

楊亞芬

被上訴人

湯念梓

共同訴訟代理人

黃慧敏律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國104年6月25日本院中壢簡易庭103年度壢簡字第159號第一審判決提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件上訴人主張其持有臺灣桃園地方法院98年度司執字第5105號債權憑證，係被上訴人楊亞芬（下稱楊亞芬）之債權人，楊亞芬將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定權利人為被上訴人湯念梓（下稱湯念梓）、擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），而上訴人曾就系爭不動產聲請法院執行拍賣，嗣由本院執行處以100 年度司執字第16428 號強制執行案件，認無拍賣實益而換發債權憑證終結在案，此有上訴人提出債權憑證及臺灣桃園地方法院100 年4 月22日桃院永100 司執曜字第16428 號函在卷可參（見原審卷第13至16頁），堪認上訴人對楊亞芬之前開債權，因系爭抵押債權之存在，致其在私法上之地位，有無法受償受侵害之危險，而該危險得以對楊亞芬、湯念梓提起本件確認判決予以除去，揆諸上開判例意旨，應認上訴人提起本件確認訴訟，有確認利益。

乙、實體方面

壹、上訴人起訴主張：上訴人就楊亞芬於98年間已取得本院98年度司執字第5105號債權憑證在案，楊亞芬應清償上訴人32萬4999元及利息，惟履經上訴人催討皆未獲清償，上訴人遂調查楊亞芬之財產，始發現其於民國89年1 月26日將其所有如附表一所示之建物及土地（下合稱系爭不動產）設定本金最高限額300 萬元之不定期限之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）與湯念梓。又系爭最高限額抵押權設定迄今已逾13年，未見湯念梓積極追償，楊亞芬與湯念梓間是否確有債權債務關係，容有疑問。又本件最高限額抵押權所擔保之債權業已於本院89年執全字第2337號案件查封後確定，其所擔保之債權，不及於該確定日後陸續發生之債權。爰起訴請求確認系爭抵押權並無300 萬元之擔保債權存在，因楊亞芬與湯念梓應就有交付金錢、確有抵押權所擔保債權存在之事實負舉證之責任。若其等無法舉證，應認當事人間系爭最高限額抵押權之設定不生效力，因楊亞芬怠於行使回復原狀之權利，上訴人因保全債權，得以自己名義，行使權利。準此，爰依民法第242 條及第767 條第1 項之規定提起本訴，確認系爭抵押權不存在，並代位楊亞芬請求湯念梓塗銷系爭不動產之最高限額抵押權登記等語。並聲明：確認楊亞芬、湯念梓就系爭不動產於89年1 月26日所為設定300 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；湯念梓應將系爭不動產於89年1 月26日向桃園市中壢地政事務所，以89年壢登字第031290號收件字號所辦理之最高限額抵押權予以塗銷。

貳、被上訴人則以：楊亞芬由於經營事業有資金往來需求，向湯念梓持續借貸款項，湯念梓或以現金給付或以匯款至楊亞芬新竹國際商業銀行活期帳戶及甲存帳戶之方式協助其軋票而為借款。系爭最高限額抵押權即是擔保楊亞芬對湯念梓於系爭最高限額抵押權設定契約書所定最高限額內因借貸關係所生之債務，被告間之借貸關係確係存在，因此系爭最高限額抵押權仍有效存在等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。

叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明求為：原判決廢棄。確認楊亞芬、湯念梓就系爭不動產於89年1月26日所為設定300 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；湯念梓應將系爭不動產於89年1 月26日向桃園市中壢地政事務所，以89年壢登字第031290號收件字號所辦理之最高限額抵押權予以塗銷。被上訴人對上訴人之上訴，則答辯聲明求為：上訴駁回。

肆、上訴人主張其於98年間對楊亞芬已取得本院98年度司執字第5105號債權憑證在案，楊亞芬應清償上訴人32萬4999元及利息，又楊亞芬於89年1 月26日將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予湯念梓等事實，業據其提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本及臺灣桃園地方法院98年度司執字第5105號債權憑證等件為證（見原審卷第9 至14頁），並經原審向桃園市中壢地政事務所調閱土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、異動索引及系爭最高限額抵押權土地設定登記申請書等資料查核無訛（見原審卷第30頁至43頁），且為被上訴人2 人所不爭執，自堪信屬實。是本件之爭點應為：湯念梓是否對楊亞芬有系爭最高限額抵押權所擔保之債權？上訴人請求湯念梓將系爭不動產所設定之最高限額抵押權塗銷，有無理由？

伍、茲就爭點分述如下：

一、湯念梓對楊亞芬並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。

㈠參照民法第881 條之1 第1 項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。次按民法第881 條之12第1 項第6 款所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉」，此要無限縮為終局執行之查封而排除假扣押執行查封之充分理由。蓋假扣押執行之目的，在於保全債務人財產之交換價值，使未及取得終局執行名義之假扣押債權人，得以假扣押方式避免債務人迅速脫產，始能保障其強制執行。若假扣押執行之查封不能發生最高限額抵押權擔保債權之確定效力，無異表示債務人仍得藉此途徑行脫產之行為，實悖於假扣押執行之立法目的。上開民法第881 條之1 第1 項及第881 條之12第1項第6 款之規定雖係於96年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。

㈡被上訴人抗辯湯念梓於88年9 月17日、88年10月27日分別匯款24萬2500元、30萬元與楊亞芬，另湯念梓尚有以匯款至楊亞芬甲存帳戶，協助其軋票等方式而為借款，故有關被上訴人所提出附表二所示之票據，均係湯念梓借貸與楊亞芬之款項云云。然為上訴人所否認。經查，楊亞芬於89年1 月26日將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權與湯念梓乙節，除為兩造所不爭執外，復有系爭不動產之土地及建物登記謄本（見原審卷第30頁至第33頁），及系爭最高限額抵押權登記申請書（見原審卷第36頁至第43頁）在卷可稽。系爭最高限額抵押權既於89年1 月26日始為設定，則被上訴人所主張上揭借貸關係發生日期88年9 月17日、88年10月27日及附表所示之支票發票日均為88年間，均係在系爭最高限額抵押權設定日89年1 月26日前，揆諸上開說明，被上訴人主張之上揭消費借貸關係，顯不在系爭最高限額抵押權擔保範圍內。次查，前審復依據被上訴人之聲請，調取楊亞芬新竹國際商業銀行85年1 月1 日至90年12月31日之甲存帳戶資料（見原審卷第111 頁至第117 頁背面），然自該甲存帳戶資料中，完全無法看出帳戶收入之來源為何，實難僅以該甲存帳戶資料，遽認湯念梓有將款項匯入楊亞芬之帳戶中而借予楊亞芬。

㈢被上訴人雖又主張湯念梓至101 年、102 年間仍有繼續借款之情形云云。然本院查，系爭不動產於於89年1 月26日設定系爭最高限額抵押權後，花旗銀行股份有限公司於89年9 月16日聲請對系爭不動產為假扣押，並經本院於89年9 月20日以89年度全水字第4096號裁定准為假扣押，本院復於89年10月22日囑託中壢地政事務所查封系爭不動產，該查封登記函於89年10月30日送達湯念梓等情，均經本院調取89年度裁全字第4096號、89年度執全字第2337號卷宗核閱屬實，揆諸上開說明，系爭不動產既經楊亞芬之其他債權人花旗銀行股份有限公司聲請本院為假扣押查封，系爭最高限額抵押權人湯念梓已於89年10月30日知悉上情，則系爭最高限額抵押權所擔保債權即應確定，即令湯念梓於101 年、102 年仍繼續借貸款項與楊亞芬，該債權不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，已屬顯然，故被上訴人此部分之主張，仍難認為有據。

二、綜上，本件被上訴人間並未存在系爭最高限額抵押權所擔保之債權，業經本院認定如上，從而，上訴人請求確認系爭300 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求湯念梓塗銷系爭最高限額抵押權登記，應予准許，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項、第3 項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。

民事第一庭審判長法 官 林曉芳