臺灣雲林地方法院109年度訴字第578號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第578號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

江耀程

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第237 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告乙○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，於民國89年12月6 日停止其處分之執行釋放出所，另經本院以89年度訴字第243 號判決判處應執行有期徒刑1 年10月確定；復於5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第660 號判決判處應執行有期徒刑2 年確定。又因販賣毒品、施用毒品案件，經本院分別判處應執行有期徒刑4 年10月、10月確定，經接續執行，於104 年7 月8 日縮短刑期假釋出監，105 年3 月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

㈡詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月23日6 時許，在雲林縣○○市○○路0 段0 號「歐悅汽車旅館」內，以將海洛因、甲基安非他命一起置入玻璃球內，再點火燒烤後吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣被告因另案遭通緝，為警於同日7 時30分許，在上開處所緝獲，並當場扣得海洛因7 包（驗餘淨重共5.67公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.5804公克）、注射針筒1 支、塑膠鏟管1 支等物，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應。

㈢因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌，又被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以一較重之施用第一級毒品罪等語。

二、按犯毒品條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年，毒品條例第20條第1 、2 項分別定有明文。另毒品條例第20條第3 項、第23條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於被告行為後之109 年7 月15日生效施行，其中第20條第3 項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」，是以，依修正後之上述規定，犯毒品條例第10條之施用毒品罪，祇要距最近1 次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年8 月11日多數見解、109 年度台上字第3098號判決意旨、刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

三、關於被告施用毒品經檢察官依毒品條例第24條第1 項為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷該緩起訴處分確定，並依同條第2 項就前案提起公訴，致該戒癮治療尚未完成。被告旋再因施用毒品為警查獲（即後案），檢察官可否就後案直接起訴（或聲請簡易判決處刑），抑或應依同條例第20條第1 項規定聲請將被告送觀察、勒戒：

㈠最高法院曾以104 年度第2 次刑事庭會議決議謂：按毒品條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。

㈡然而，毒品條例第24條在109 年1 月15日修正（尚未施行，施行日期由行政院定之），立法理由謂：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，修正第2 項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，換句話說，立法者所著重的並非是先前最高法院決議所強調「附命緩起訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇；相反的，從這樣的立法過程來看，立法者毋寧是將施用毒品者某程度視作病患，原則上應先採行觀察、勒戒或強制戒治處遇，目的在於協助施用毒品者戒除毒癮，因此，即便施用毒品者先前經過檢察官諭知附命完成戒癮治療之緩起訴處分，後來卻未能完成戒癮治療的情況，仍宜由檢察官依同條例第20條規定聲請法院命觀察、勒戒及強制戒治，或為不同條件或期限之緩起訴處分，亦即，新法所彰顯的是，更應該著重在讓施用毒品者接受完成戒除毒癮的處遇機制。

㈢再觀諸最高法院在109 年6 月11日109 年度台非字第76號判決謂：被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2 項所定「5 年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。倘被告經「附命緩起訴」，且「完成戒癮治療」後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「5 年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。…被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「5 年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並「完成戒癮治療」後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「5 年」內再犯之期間等語。由此可知，僅限於被告經「附命緩起訴」且「完成戒癮治療」後，才認定其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處遇，也才能以其完成戒癮治療之日來起算再犯之期間（在前述修法施行之後，就是3 年）。

㈣從而，在法律適用上，雖然毒品條例第24條已經修正而行政院尚未定施行日期，但透過立法歷程來解釋法律文義，倘若施用毒品者先前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因其未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷該緩起訴處分確定，不得認定其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處遇，也無從據此起算再犯的期間，此時，對於被告在該附命緩起訴處分後所為施用毒品犯行，理應回歸適用修正後已經生效的毒品條例第20條第3 項規定，即依照前述最高法院刑事大法庭之裁定意旨來處理。

四、經查，公訴意旨所指被告同時施用第一、二級毒品之事實，雖業據被告於警詢時坦承不諱（警卷第5 、6 頁），並有勘查採證同意書、雲林縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（OD00000000號）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（警卷第26、27頁；偵卷第65頁）、法務部調查局鑑定書、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（OD00000000號）（偵卷第66至68頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第8 至12頁）、現場蒐證照片（警卷第35至44頁）、扣案物照片（偵卷第50至52頁）在卷可參，並有首揭扣案物可以佐證，是其於上開時地，同時施用第一、二級毒品之犯行，已可認定。然而：

㈠被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，經雲林地檢署檢察官於87年10月17日以87年少連偵字第78號為不起訴處分；又因施用毒品案件，先後經裁定送觀察勒戒、強制戒治，於88年8 月31日因停止其處分出監，另經本院以88年度訴字第90號判處有期徒刑8 月確定；再因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於89年12月6 日因停止其處分出監，另經本院以89年度訴字第243 號判處應執行有期徒刑1 年10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則其上開同時施用第一、二級毒品之犯行，距離最近1次強制戒治執行完畢顯已逾3 年。

㈡其後，被告雖因施用毒品案件，經檢察官以106 年度毒偵字第1044號、107 年度毒偵字第1973號、第2181號案件為附命完成藥物治療、門診治療、心理治療及社會復健治療之緩起訴處分確定，但因被告於緩起訴期間內回診規律性甚差，且故意再犯施用第二級毒品罪，業經判決確定，而經檢察官撤銷原緩起訴處分確定（此部分業經檢察官另行聲請簡易判決處刑，並經本院判決確定）等情，亦有各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，依據前揭二、三說明，既然被告前揭緩起訴處分並未完成戒癮治療，不得認定其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處遇，也無從據此起算再犯的期間，且距離最近1次強制戒治執行完畢經釋放，已逾3 年，自應回歸適用毒品條例第20條第3 項規定，再行觀察、勒戒程序才是。

五、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又所謂「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言（最高法院81年度台上字第876 號、90年度台非字第368號判決意旨參照）。再按「毒品條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」，毒品條例第35條之1 第1 項第1 款定有明定。查本案係於新法施行後之109 年7 月23日繫屬於本院，有雲林地檢署109 年7 月23日雲檢原率109 毒偵237 字第1099020235號函暨其上本院收狀日期戳印在卷可憑，依據上開說明，檢察官於109 年7 月15日新法施行後之偵查階段，對於被告於新法施行前所犯之案件，本應依據毒品條例第20條第3 項、第1 項之規定，向本院聲請裁定送觀察、勒戒，檢察官誤將本案提起公訴，起訴程式應屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知公訴不受理之判決。

六、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品條例第18條第1 項前段（此條規定業於109 年1 月15日經修正公布，惟施行日期尚待行政院定之）、刑法第40條第2 項分別定有明文。查被告前述為警查扣之碎塊檢品4 包、粉末檢品3 包，經送請法務部調查局鑑定後，確認含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第61頁）在卷可參，又被告前述為警查扣之透明結晶物1 包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定後，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（偵卷第59頁）附卷可憑，是認上開扣案物分別為毒品條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一、二級毒品，依同條例第11條第1 項規定，不得持有（該條項雖經修正，惟無論依修正前或後之規定，被告均不得持有第一、二級毒品），故皆屬違禁物甚明，且依刑法第40條第2 項規定，均得單獨宣告沒收。又本案被告持有上開第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命1 包以供施用之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬前揭扣案之第一、二級毒品，是該等扣案之第一、二級毒品，即應依毒品條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另盛裝上開第一、二級毒品之外包裝共8 個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該包裝內含之各該第一、二級毒品視為一體，爰依前揭規定併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之各該第一、二級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

㈡按刑法第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項定有明文。依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。查扣案之注射針筒、塑膠鏟管各1 支均為被告所有，且均係供作被告持以施用毒品所用之物，業據被告於警詢時供承明確（警卷第4 至頁），本案雖因起訴程序違背規定而應為公訴不受理之諭知，惟揆之前揭說明，本院考量該等扣案之注射針筒、塑膠鏟管與被告本案施用毒品犯行密切相關，且檢察官於起訴書亦已載明聲請沒收該等扣案物品之旨，爰依刑法第38條第2 項前段規定均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第2 項前段、第40條第2 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴。