資料來源：司法院裁判書系統
臺灣雲林地方法院109年度訴字第301號
臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第301號
- 公訴人
- 臺灣雲林地方檢察署檢察官
- 被告
- 周威任
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2351號、第2464號），本院判決如下：
主文
周威任犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑、沒收及沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年肆月，沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、周威任明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟持用黑色VIVO廠牌智慧型手機（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案手機）作為聯絡工具，而分別①於附表一編號1 、3 、4 所示時、地，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意、②於附表一編號2 所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而分別為如附表一編號1至4 所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。
二、周威任因已無足夠之海洛因、甲基安非他命供己施用，乃出於供己施用之目的，先持用本案手機與周○○聯絡後，於附表一編號5 所示之時、地，以新臺幣（下同）4,500 元之代價，向周○○購得海洛因、甲基安非他命1 批，先取部分供己施用，並將之分裝成海洛因3 包（驗餘淨重合計2.54公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重5.0743公克），因該次購得之海洛因、甲基安非他命數量多於自己施用所需，乃另起意販賣海洛因、甲基安非他命以營利而繼續持有，然於未及向外求售、供買方看貨或議價前，即由警於民國109 年3 月26日上午9 時2 分許，持本院核發之109 年聲搜字第173 號搜索票，至周威任之雲林縣○○鎮○○里○○00號住處執行搜索，並扣得上開海洛因3 包、甲基安非他命1 包、本案手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、蘋果廠牌智慧型手機1 支、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、吸食器1 組、分裝匙2 支、行動電話2 支、監視器主機1 台、監視器鏡頭2個，始悉上情。
貳、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告周威任及辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且同意當作證據使用，又本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告就附表一編號1 所載之犯罪事實，於本院訊問時坦承不諱（本院卷第79、240 、241 、302 、307 頁）；就附表一編號2 至5 所載之犯罪事實，於偵查中及本院訊問時亦均坦承在卷（他卷第113 、193 、195 頁、聲押卷第16至19頁、本院卷第79至81、233 、240 、241 頁），核與證人即購毒者李文鳳（他卷第104 頁、本院卷第237 至239 頁）、李幸珍（他卷第45頁）、王建平（他卷第75頁）證述之內容一致，除有扣案之海洛因3 包、甲基安非他命1 包、本案手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、分裝匙2 支可以佐證外，並有本院109 年度聲監字第52號通訊監察書暨電話附表（他卷第131 、132 頁）、通訊監察譯文（內容詳附表二「通訊監察譯文內容」欄所載，出處見附表二「備考」欄所示）、本院109 年聲搜字第173 號搜索票、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷第139 至151 頁）、李幸珍持用之門號0000000000號手機之通聯調閱查詢單（他卷第35頁）、李文鳳、王建平使用公用電話之監視錄影畫面、被告騎乘機車進行毒品交易之監視錄影畫面（他卷第61、62、101 、155 頁）、現場及扣案物照片（他卷第157 至163 頁）、被告住處內之109 年3 月26日監視錄影畫面（他卷第165 至173 頁）、被告、李幸珍及王建平之雲林縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（他卷第31、65、175 頁）、衛生福利部草屯療養院109 年4 月7 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（本院卷第161 頁）、李文鳳之臺灣高等法院前案紀錄表（本院卷第207 至217 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年4 月27日調科壹字第10923006420 號鑑定書（本院卷第269 頁）附卷足證，堪信證人李文鳳、李幸珍、王建平證稱被告有附表一編號1 至4 所載之販賣第一、二級毒品犯行，及被告自承有附表一編號5 所載之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，應屬可信。
二、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判決意旨參照）。本案依附表二所示之通訊監察譯文內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與附表二所示通聯對象之通話時間、通話內容均屬簡短，主要在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是附表二所示通訊監察譯文與被告被訴如附表一編號1 至4 所載之犯罪事實，實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告此部分犯行。
三、被告於本院訊問時自承：我販賣甲基安非他命、海洛因給李文鳳、販賣甲基安非他命給李幸珍、王建平，都是賺吃的等語（本院卷第79、80頁），參以其他證人證詞等客觀證據，足認被告就附表一編號1 至4 所示之販賣毒品犯行，確均有營利之意圖甚明。
四、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述均相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符。是被告所為如附表一所示之各次犯罪事實，均堪認定，皆應依法論科。
肆、論罪科刑
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。本案被告就附表一編號5 所示犯行，係基於施用之目的而購入毒品，並於購入後另行起意販賣，為被告坦認不諱（本院卷第233 頁），僅因尚未著手於向外求售、供買方看貨或議價之行為，依上開最高法院決議揭示之行為階段理論，應屬意圖販賣而持有之行為。是核被告就附表一編號1 、3 、4 所為，皆係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5 所為，則係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品、意圖販賣而持有第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告就附表一編號5 部分之犯行，是以一行為同時購入海洛因、甲基安非他命進而持有，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。被告就附表一編號1 至5 所示犯行，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨雖認被告就附表一編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實同一，且檢察官亦當庭變更此部分之起訴法條（本院卷第233 、234 頁），本院即無庸變更起訴法條，附此敘明。
二、刑之加重減輕事由
㈠、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定所謂之自白，係指對於毒品種類、金額、交易情形等主要部分犯罪事實為肯定之供述而言。此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（最高法院107 年度台上字第913 號判決意旨參照）。本院查：
1、被告就附表一編號2 至5 所示犯行，業據其於檢察官訊問及本院審理時均有所自白，已如前述，是被告此部分犯行，既於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、就附表一編號1 所載犯行部分，被告於本院訊問時，已自白有販賣甲基安非他命與李文鳳之犯行，業如前述，雖然偵查機關於警詢、偵查中僅訊問被告有無於附表一編號1 所載時、地，販賣海洛因與李文鳳，全未就有無販賣甲基安非他命與李文鳳一節訊問被告，有被告之警詢、檢察官訊問筆錄存卷可證，因而使被告就販賣甲基安非他命與李文鳳部分，無法獲得自白以邀減刑寬典之機會，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告就附表一編號1 所示犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，在此指明。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104 年度台上字第529 號判決意旨參照）。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101 年度台上字第49號、103 年度台上字第3348號判決意旨參照）。經查：
1、就附表一編號5 所示之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行部分，被告於109 年3 月26日，即於警詢時供稱並指認其該次犯行之毒品來源為「周○○」（他卷第122 至129 頁），之後警方即依上開證據資料，查知「周○○」有於109 年3月26日凌晨，在雲林縣虎尾鎮販賣海洛因及甲基安非他命給被告，而為偵查機關循線查獲一節，有雲林縣警察局斗六分局109 年5 月18日雲警六偵字第1090008983號函（本院卷第141 至146 頁）、臺灣雲林地方檢察署109 年6 月5 日雲檢原清109 偵2351字第1099015199號函（本院卷第283 頁）在卷可證，是被告向偵查機關供出毒品來源為周○○，與周○○嗣後被查獲之間，的確具有時序上之因果關聯性，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就附表一編號5 所示犯行減輕其刑，並依法遞減輕之。
2、至於就附表一編號1 至4 所示之販賣第一、二級毒品犯行部分，本院稽之雲林縣警察局斗六分局109 年5 月18日雲警六偵字第1090008983號函檢附之刑事案件報告書（本院卷第143 頁），偵查機關係依被告之供述，因而查獲周○○於109年3 月26日販賣海洛因、甲基安非他命與被告，而周○○該次販賣海洛因、甲基安非他命與被告之時間，均晚於被告犯如附表一編號1 至4 所載犯行之時間，欠缺時序上之因果關聯性，已難認被告就附表一編號1 至4 所販賣給他人之海洛因、甲基安非他命，係向周○○所取得，揆諸上開說明，與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件已有不合，是被告所為如附表一編號1 至4 所載犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號2 所載之販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣海洛因之對象僅有1 人，販賣次數僅有1 次，金額僅有1,000 元，屬於小額零星交易，顯見被告並無大量散播毒品之情況，其本案販賣第一級毒品之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，且其此部分犯行，雖於偵查中及審理時，均自白犯行，而有偵、審自白規定之適用，惟無供出上手減免其刑規定之適用，已如前述，是其所應處之法定最低刑度仍為「15年有期徒刑」，自屬過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情節與原先之刑度對照以觀，已屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告附表一編號2 所示之販賣第一級毒品犯行部分減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案販賣及意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，所為固屬不該，然考量被告雖於移審時一度否認犯行，惟先前於偵查中及之後於本院審理時均能坦認犯行，犯後態度非劣，且被告亦供出其本案毒品來源，使偵查機關得以進一步查緝毒品上游，自得依此一情狀，對被告刑度為有利之認定，並念及被告販賣毒品之次數、對象、數量不多，意圖販賣而持有之毒品數量亦非龐大，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟為輕，兼衡其自陳為國小畢業之智識程度，未婚無子女，前與父母同住，並以務農為業，收入不穩定，及提出戶籍謄本、父親周萬居之中華民國身心障礙證明、清寒申請證明書等資料，可認被告家庭經濟並不寬裕之家庭生活經濟狀況，再酌以檢察官、辯護人對被告刑度之意見後，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
伍、沒收部分毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第738 號判決意旨參照）。又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段亦有明文，且為貫徹不法利得之剝奪，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。又為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，經查：
一、扣案之海洛因3 包（驗餘淨重合計2.54公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重5.0743公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室、衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果認確實分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷可參，自均屬違禁物無訛，且屬被告所有，並供其意圖販賣而持有之毒品等情，亦據被告於本院訊問時自承不諱，已如前述，自與被告附表一編號5 所載之意圖販賣而持有毒品犯行有關，揆諸上開說明，就扣案之海洛因3 包、甲基安非他命1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後一次毒品犯行項下（即附表一編號5 部分），均宣告沒收銷燬。又包裝該些海洛因、甲基安非他命之包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是包裝袋與殘留其上之海洛因、甲基安非他命無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，亦併予宣告沒收銷燬。
二、扣案之本案手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分裝匙2 支，係供被告犯如附表一編號1 至5 所載犯行所用之物，業據被告供述明確（本院卷第309 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。扣案之分裝袋1 包，則為被告所有，預備供販賣第一、二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。
三、被告就附表一編號1 至4 所載之販賣第一、二級毒品犯行，所得均未扣案，皆應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
四、至於其他扣案之蘋果廠牌智慧型手機1 支、吸食器1 組、監視器主機1 台、監視器鏡頭2 個，被告供稱均與本案犯行無關（本院卷第309 頁），亦無證據證明屬被告犯如附表一所示各次犯行所用之物，均不宣告沒收，一併敘明。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另主張，被告除於附表一編號1 所載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與李文鳳外，亦同時販賣第一級毒品海洛因與李文鳳。因認被告就販賣海洛因部分，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決要旨參照）。
三、檢察官主張被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非是以被告之供述、證人李文鳳之證述、前開扣案物、本院109 年度聲監字第52號通訊監察書暨電話附表、附表二編號1 所示之通訊監察譯文、本院109 年聲搜字第173 號搜索票、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、李文鳳使用公用電話之監視錄影畫面、被告騎乘機車進行毒品交易之監視錄影畫面、現場及扣案物照片、雲林縣警察局斗六分局109 年5 月20日雲警六偵字第1090009117號函檢送扣押物品清單、臺灣雲林地方檢察署109 年5 月27日雲檢原清109 偵2464字第1099013968號函檢送109 年度保字第529 號、安保字第131 號扣押物品清單、李文鳳之臺灣高等法院前案紀錄表等證據作為判斷依據。
四、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：就附表一編號1 部分，我只有賣甲基安非他命給李文鳳，沒有賣海洛因給他，此自附表二編號1 之通訊監察譯文中，係使用「男男男」即甲基安非他命之暗語，即可見得等語。辯護人則為被告辯護稱：依附表二編號1 所示之通訊監察譯文，李文鳳迭次向被告稱「我問你喔，阿男你知道嗎」、「男男男，有沒有」，依毒品交易者間之慣常用語，「男」所指者為甲基安非他命，「女」才是指海洛因，顯見被告供稱其就附表依編號1 部分所販賣給李文鳳之毒品種類為甲基安非他命，並非海洛因一節，實屬可信等語（本院卷第165 、166 頁）。
五、本院之判斷
㈠、被告持用本案手機與李文鳳聯繫如附表二編號1 所示之內容後，於附表一編號1 所示之時、地，販賣2,000 元之甲基安非他命給李文鳳一節，業經本院詳述認定之理由如前，此部分事實，首堪認定。
㈡、證人李文鳳於本院審理時證稱：我有在施用海洛因跟甲基安非他命，於109 年2 月間的毒品上手有被告、「鴨味仔」、「陳世樺」、「陳建宇」等人，我曾經跟被告買過海洛因、甲基安非他命跟愷他命，但因為我買太多次毒品了，沒有辦法去記哪一次是買海洛因，哪一次是買甲基安非他命，我沒有辦法確認109 年2 月15日這次，是向被告買海洛因還是甲基安非他命，但「男生」的意思是指甲基安非他命等語（本院卷第236 至239 頁），佐以被告與李文鳳於109 年2 月15日所為之如附表二編號1 所示通訊監察譯文，確實可見李文鳳僅詢問被告「我問你喔，阿男你知道嗎」、「男男男，有沒有」，被告則均答稱「恩」，並未出現指涉其他毒品種類之交易暗語，顯見雙方交易之毒品標的，實為暗語「男」之甲基安非他命，則被告辯稱，其該次僅販賣甲基安非他命與李文鳳，而未販賣海洛因等語，並非全然無據。
㈢、李文鳳雖於警詢及偵查中一度證稱，其於附表一編號1 所載時、地，係向被告購買海洛因等語（他卷第89、104 頁），惟李文鳳於本院審理時，已證稱其因多次向被告及其他人購買海洛因、甲基安非他命施用，致無法明確記憶每一次所購買之毒品種類，自不能排除李文鳳係囿於記憶錯誤，始證稱其於附表一編號1 所載時、地，係向被告購買海洛因之可能性。另細繹李文鳳之臺灣高等法院前案紀錄表（本院卷第207 至217 頁），其確實有多次施用第一、二級毒品之前案紀錄，堪信李文鳳有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，自可佐證李文鳳於本院審理時證稱，其有施用甲基安非他命，並曾向被告購買甲基安非他命等語，則被告於附表一編號1所載時、地，並未販賣海洛因，僅販賣甲基安非他命與李文鳳一節，應屬明確。
六、綜上所述，檢察官所舉的證據，不足以證明被告除於附表一編號1 所載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與李文鳳外，亦同時販賣第一級毒品海洛因與李文鳳，自無從就公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，對被告為有罪之認定，惟此部分若成立犯罪，與上開有罪部分（即附表一編號1 部分）屬於想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第5 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第55條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔偵查起訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5 條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 附表一：犯罪事實、罪名及宣告刑表 ┌─┬────────┬───┬────┬────┬─────┬─────────┐ │編│ 交易方式 │通話時│交易時間│交易地點│毒品數量 │罪名、宣告刑、沒收│ │號│ │間、內│ │ │ │ │ │ │ │容 │ │ │ │ │ ├─┼────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┤ │1 │周威任持用本案手│詳附表│109 年2 │雲林縣虎│2,000 元之│周威任販賣第二級毒│ │ │機，於附表二編號│二編號│月15日凌│尾鎮過溪│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│ │ │1 所示之時間，與│1 所示│晨3 時53│35號 │命1 包 │捌月。 │ │ │李文鳳聯絡如附表│ │分後某時│ │ │扣案之黑色VIVO廠牌│ │ │二編號1 所示之內│ │許 │ │ │智慧型手機壹支（搭│ │ │容後，由周威任將│ │ │ │ │配門號○九六五七○│ │ │第二級毒品甲基安│ │ │ │ │八○七七號SIM 卡壹│ │ │非他命交付給李文│ │ │ │ │張）、電子磅秤壹台│ │ │鳳，李文鳳則交付│ │ │ │ │、分裝袋壹包、分裝│ │ │2,000 元給周威任│ │ │ │ │匙貳支，均沒收之。│ │ │，周威任即以此方│ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新│ │ │式，販賣第二級毒│ │ │ │ │臺幣貳仟元，沒收之│ │ │品甲基安非他命給│ │ │ │ │，於全部或一部不能│ │ │李文鳳而完成交易│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│ │ │。 │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├─┼────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┤ │2 │周威任持用本案手│詳附表│109 年2 │周威任之│1,000 元之│周威任販賣第一級毒│ │ │機，於附表二編號│二編號│月25日凌│雲林縣虎│海洛因1 包│品，處有期徒刑柒年│ │ │2 所示之時間，與│2 所示│晨0 時2 │尾鎮過溪│ │柒月。 │ │ │李文鳳聯絡如附表│ │分後某時│35號住處│ │扣案之黑色VIVO廠牌│ │ │二編號2 所示之內│ │許 │外之巷口│ │智慧型手機壹支（搭│ │ │容後，由周威任將│ │ │ │ │配門號○九六五七○│ │ │第一級毒品海洛因│ │ │ │ │八○七七號SIM 卡壹│ │ │交付給李文鳳，李│ │ │ │ │張）、電子磅秤壹台│ │ │文鳳則交付1,000 │ │ │ │ │、分裝袋壹包、分裝│ │ │元給周威任，周威│ │ │ │ │匙貳支，均沒收之。│ │ │任即以此方式，販│ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新│ │ │賣第一級毒品海洛│ │ │ │ │臺幣壹仟元，沒收之│ │ │因給李文鳳而完成│ │ │ │ │，於全部或一部不能│ │ │交易。 │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├─┼────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┤ │3 │周威任持用本案手│詳附表│109 年2 │李幸珍之│1,000 元之│周威任販賣第二級毒│ │ │機，於附表二編號│二編號│月17日下│雲林縣莿│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│ │ │3 所示之時間，與│3 所示│午2 時51│桐鄉延平│命1 包 │柒月。 │ │ │李幸珍聯絡如附表│ │分後某時│北路住處│ │扣案之黑色VIVO廠牌│ │ │二編號3 所示之內│ │許 │附近 │ │智慧型手機壹支（搭│ │ │容後，由周威任將│ │ │ │ │配門號○九六五七○│ │ │第二級毒品甲基安│ │ │ │ │八○七七號SIM 卡壹│ │ │非他命交付給李幸│ │ │ │ │張）、電子磅秤壹台│ │ │珍，李幸珍則交付│ │ │ │ │、分裝袋壹包、分裝│ │ │1,000 元給周威任│ │ │ │ │匙貳支，均沒收之。│ │ │，周威任即以此方│ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新│ │ │式，販賣第二級毒│ │ │ │ │臺幣壹仟元，沒收之│ │ │品甲基安非他命給│ │ │ │ │，於全部或一部不能│ │ │李幸珍而完成交易│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│ │ │。 │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├─┼────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┤ │4 │周威任持用本案手│詳附表│109 年2 │周威任之│2,000 元之│周威任販賣第二級毒│ │ │機，於附表二編號│二編號│月23日中│雲林縣虎│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│ │ │4 ①所示之時間，│4 所示│午12時50│尾鎮過溪│命1 包 │捌月。 │ │ │與王建平聯絡如附│ │分後某時│35號住處│ │扣案之黑色VIVO廠牌│ │ │表二編號4 ①所示│ │許 │附近 │ │智慧型手機壹支（搭│ │ │之內容後，在雲林│ │ │ │ │配門號○九六五七○│ │ │縣虎尾鎮揚子中學│ │ │ │ │八○七七號SIM 卡壹│ │ │旁見面，先由王建│ │ │ │ │張）、電子磅秤壹台│ │ │平交付2,000 元給│ │ │ │ │、分裝袋壹包、分裝│ │ │周威任，嗣周威任│ │ │ │ │匙貳支，均沒收之。│ │ │取得甲基安非他命│ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新│ │ │後，持用本案手機│ │ │ │ │臺幣貳仟元，沒收之│ │ │於附表二編號4 ②│ │ │ │ │，於全部或一部不能│ │ │所示之時間，與王│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│ │ │建平聯絡如附表二│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ │ │編號4 ②所示之內│ │ │ │ │ │ │ │容後，由周威任將│ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安│ │ │ │ │ │ │ │非他命交付給王建│ │ │ │ │ │ │ │平，以此方式販賣│ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安│ │ │ │ │ │ │ │非他命給王建平而│ │ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┤ │5 │詳本判決犯罪事實│ 無 │109 年3 │周威任之│海洛因3 包│周威任意圖販賣而持│ │ │欄二所載。 │ │月26日凌│雲林縣虎│、甲基安非│有第一級毒品，處有│ │ │ │ │晨1 時許│尾鎮過溪│他命1 包 │期徒刑貳年。 │ │ │ │ │ │35號住處│ │扣案之第一級毒品海│ │ │ │ │ │內 │ │洛因參包（驗餘淨重│ │ │ │ │ │ │ │合計貳點伍肆公克，│ │ │ │ │ │ │ │含包裝袋參只）、第│ │ │ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他│ │ │ │ │ │ │ │命壹包（驗餘淨重伍│ │ │ │ │ │ │ │點零柒肆參公克，含│ │ │ │ │ │ │ │包裝袋壹只），均沒│ │ │ │ │ │ │ │收銷燬之；扣案之黑│ │ │ │ │ │ │ │色VIVO廠牌智慧型手│ │ │ │ │ │ │ │機壹支（搭配門號○│ │ │ │ │ │ │ │九六五七○八○七七│ │ │ │ │ │ │ │號SIM 卡壹張）、電│ │ │ │ │ │ │ │子磅秤壹台、分裝袋│ │ │ │ │ │ │ │壹包、分裝匙貳支，│ │ │ │ │ │ │ │均沒收之。 │ └─┴────────┴───┴────┴────┴─────┴─────────┘ 附表二：本案通訊監察譯文 ┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐ │編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │ ├──┼───────┼─────────────────┼───────┤ │ 1 │109 年2 月15日│Ａ：0000000000（周威任） │一、 │ │ │3時53分 │ ↑ │佐證本判決附表│ │ │ │Ｂ：00-0000000（李文鳳） │一編號1 之犯罪│ │ │ ├─────────────────┤事實（即起訴書│ │ │ │公共電話地址：雲林縣虎尾鎮光復路39│犯罪事實欄一、│ │ │ │1 號虎尾東仁店。 │㈠部分）。 │ │ │ │Ｂ：故鄉喔？ │二、 │ │ │ │Ａ：我現在要回去故鄉了。 │通訊監察譯文出│ │ │ │Ｂ：我在虎尾耶。 │處：他卷第88頁│ │ │ │Ａ：好啦，回去故鄉啦。 │。 │ │ │ │Ｂ：我現在過去喔。 │三、 │ │ │ │Ａ：恩 │基地台位置：雲│ │ │ │Ｂ：我問你喔，阿男你知道嗎？ │林縣斗南鎮西伯│ │ │ │Ａ：恩。 │157 之6 號。 │ │ │ │Ｂ：男男男，有沒有？ │ │ │ │ │Ａ：恩。 │ │ │ │ │Ｂ：啊？ │ │ │ │ │Ａ：有啦。 │ │ │ │ │Ｂ：我現在過去。 │ │ ├──┼───────┼─────────────────┼───────┤ │ 2 │109 年2 月25日│Ａ：0000000000（周威任） │一、 │ │ │0 時2 分 │ ↑ │佐證本判決附表│ │ │ │Ｂ：00-0000000（李文鳳） │一編號2 之犯罪│ │ │ ├─────────────────┤事實（即起訴書│ │ │ │公共電話地址：雲林縣虎尾鎮中溪里中│犯罪事實欄一、│ │ │ │興83號全家超商霹靂店。 │㈡部分）。 │ │ │ │Ａ：在故鄉。 │二、 │ │ │ │Ｂ：你聽我說。 │通訊監察譯文出│ │ │ │Ａ：嗯。 │處：他卷第89至│ │ │ │Ｂ：我沒有要進去，我在外面而已，你│90頁。 │ │ │ │ 幫我準備好。 │三、 │ │ │ │Ａ：多少？ │基地台位置：雲│ │ │ │Ｂ：一分一分…一分啦一分啦，有聽到│林縣西螺鎮三塊│ │ │ │ 嗎。 │厝段三塊厝小段│ │ │ │Ａ：好啦。 │0000-0000 地號│ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼─────────────────┼───────┤ │ 3 │①109 年2 月17│Ａ：0000000000（周威任） │一、 │ │ │ 日14時32分 │ ↑ │佐證本判決附表│ │ │ │Ｂ：0000000000（李幸珍） │一編號3 之犯罪│ │ │ ├─────────────────┤事實（即起訴書│ │ │ │Ｂ：現在可以過來嗎？ │犯罪事實欄一、│ │ │ │Ａ：好。 │㈢部分）。 │ │ │ │Ｂ：現在馬上過來嘿，不然我怕他回來│二、 │ │ │ │ 。 │通訊監察譯文出│ │ │ │Ａ：好啦。 │處：他卷第22頁│ │ ├───────┼─────────────────┤。 │ │ │②109 年2 月17│Ａ：0000000000（周威任） │三、 │ │ │ 日14時51分 │ ↓ │基地台位置： │ │ │ │Ｂ：0000000000（李幸珍） │①雲林縣西螺鎮│ │ │ ├─────────────────┤ 三塊厝段三塊│ │ │ │未接聽 │ 厝小段0936-0│ │ │ │以下為側錄音： │ 000地號 │ │ │ │Ａ：現在東西很貴。 │②雲林縣莿桐鄉│ │ │ │Ｂ：對啊 │ 中正路75號8 │ │ │ │ │ 樓樓頂 │ ├──┼───────┼─────────────────┼───────┤ │ 4 │①109 年2 月19│Ａ：0000000000（周威任） │一、 │ │ │ 日14時18分 │ ↑ │佐證本判決附表│ │ │ │Ｂ：00-0000000（王建平） │一編號4 之犯罪│ │ │ ├─────────────────┤事實（即起訴書│ │ │ │公共電話地址：雲林縣虎尾鎮林森路2 │犯罪事實欄一、│ │ │ │段240號7-11超商。 │㈣部分）。 │ │ │ │Ｂ：我到了。 │二、 │ │ │ │Ａ：好好。 │通訊監察譯文出│ │ │ │Ｂ：看有沒有別種的麵可以吃。 │處：他卷第52至│ │ │ │Ａ：啊？ │53頁。 │ │ │ │Ｂ：看有沒有別種的麵比較好吃。 │三、 │ │ │ │Ａ：好啦。 │基地台位置： │ │ ├───────┼─────────────────┤①雲林縣斗南鎮│ │ │②109 年2 月23│Ａ：0000000000（周威任） │ 西伯157之6號│ │ │ 日12時50分 │ ↑ │②雲林縣西螺鎮│ │ │ │Ｂ：00-0000000（王建平） │ 三塊厝段三塊│ │ │ ├─────────────────┤ 厝小段0936-0│ │ │ │公共電話地址：雲林縣虎尾鎮林森路2 │ 000地號 │ │ │ │段240號。 │ │ │ │ │Ｂ：我到了。 │ │ │ │ │Ａ：我在故鄉。 │ │ │ │ │Ｂ：你在哪？ │ │ │ │ │Ａ：過溪，故鄉啦。 │ │ │ │ │Ｂ：啊？ │ │ │ │ │Ａ：故鄉啦。 │ │ │ │ │Ｂ：我馬上過去，我到你就知道了厚。│ │ │ │ │Ａ：好好。 │ │ └──┴───────┴─────────────────┴───────┘