臺灣雲林地方法院99年度易字第217號

臺灣雲林地方法院刑事裁定　　　　　　　 99年度易字第217號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國99年4 月26日99年度易字第217 號協商判決（起訴案號：99年度毒偵字第384 號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：上訴人即被告乙○○雖係累犯，但並非新購毒品施用，所吸食者乃之前用餘未經查獲之毒品，鈞院判處有期徒刑6 月稍嫌過重，請求撤銷原判決，改諭知適當之刑云云。

二、按依刑事訴訟法第7 編之1 協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有同法第455 之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一者，或協商判決違反同條第2 項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455 條之10第1 項定有明文。亦即，依協商程序而為判決者，除非有「當事人撤銷協商合意或撤回協商聲請」、「被告協商之意思非出於自由意志」、「被告所犯之罪非得以聲請協商判決」、「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」、「案件應諭知免刑或免訴、不受理」、「法院未於協商合意範圍內為判決」，或「協商判決所科之刑為2 年以上有期徒刑，且未宣告緩刑」等情事，當事人始得提起上訴。否則，案經協商程序判決，即不得上訴，再行上訴，乃違反上開規定，為法律上所不應准許。再協商判決之上訴，除刑事訴訟法第7 編之1 協商程序有特別規定外，準用同法第3 編第1 章及第2 章之規定，同法第455 條之11第1 項亦定有明文。而同法第3 編第2 章第362 條則規定：「原審法院認為上訴不合法律上程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但不合法律上之程式可補正者，應定期先命補正」。

三、經查，上訴人即被告乙○○所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，非屬死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件之罪，依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項規定，自屬得於審判外進行協商程序之案件。又被告於99年4 月26日準備程序時到場，就檢察官起訴之犯罪事實為認罪答辯後，檢察官向本院聲請進行協商，本院同意並暫休庭由檢察官與被告於審判外進行協商，且指定辯護人協助被告。嗣檢察官、被告、辯護人於同日審判外達成協商合意，合意內容為：「被告所犯法條為：違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告願受科刑之範圍及其他不利益之處分為：有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。」本院再依檢察官聲請於當日進行協商訊問程序，告知被告所認罪名、法定刑度及因適用協商程序所喪失之權利（包含協商判決不得上訴之要旨等事項），被告表示瞭解，並願意放棄該等權利，本院再行訊問被告，被告承認檢察官所提出之犯罪事實，對檢察官提出之刑度亦表同意，辯護人也為相同之陳述。被告復供稱協商過程係出於自由意志，辯護人亦在旁證實此事，檢察官、被告、辯護人復均同意當日即為協商判決，並以宣示判決筆錄代替判決書（刑事訴訟法第455 條之9 第1 項參照）。本院因而諭知轉換程序改進行協商程序判決，並當庭依檢察官及被告上開達成之協商內容為宣示判決筆錄代替判決書。以上各情，業經調取本案卷宗核閱無誤。由此可見，本協商判決係在檢察官、被告、辯護人協商之範圍內為判決，科刑亦與刑事訴訟法第455 條之4 第2 項之規定相合，亦無同法第455 條之4 第1 項所定之情事，依上開規定，被告不得上訴。茲被告以其所施用者為前案未經查獲之用餘毒品，非另行購買毒品吸食為由，認本院判處有期徒刑6 月過重而提起上訴，經核與刑事訴訟法第455 條之10第1 項但書規定不符，自屬不合法律上之程式，不能准許，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第第455 條之10、455 條之11第1 項、第362條前段，裁定如主文。