最高法院 81 年度第 3 次民事庭會議

要旨

提案

民五庭提案：當事人所訂契約，附有仲裁條款，約定因契約所生之爭議，應在外國仲裁，惟一方當事人不遵守此項約定，未經外國仲裁，即逕向本國法院起訴，他方當事人可否依據商務仲裁條例第三條之規定，提出妨訴抗辯，有甲﹑乙二說：

討論意見

甲說：按商務仲裁係基於私法上契約自由原則而設立私法紛爭自主解決之制度。國家對於仲裁之立場，僅止於促使其健全發展，而予以必要之協助與監督而已。故仲裁條款除有違背公序良俗或強制規定外，應尊重仲裁契約之效力。我國商務仲裁條例並未如美﹑英﹑法﹑瑞典﹑韓等國之立法例，有「內國仲裁契約」及「外國仲裁契約」之分，且本條例又無明文規定限於依我國商務仲裁條例規定之程序規則進行仲裁之契約，始有適用，而鑑於現代國際貿易迅速發達之結果，商務仲裁制度日形重要，國際間之仲裁契約日益盛行，各國對於他國仲裁判斷能否在本國執行，多採互惠原則，我國商務仲裁條例於七十一年六月十一日修正時，因而增訂關於中華民國領域外作成之仲裁判斷之定義﹑承認及其程序，明定外國仲裁判斷，經聲請我國法院裁定承認後，得為執行名義 (參照商務仲裁條例第三十條至第三十四條) 。如認該條例第三條所定得援用妨訴抗辯之仲裁契約，僅限於在我國領域內之地點交付仲裁之仲裁契約，而不包括在外國仲裁之外國仲裁契約，則當事人動輒逕行起訴，外國仲裁判斷即幾無法作成，其結果，商務仲裁條例第三十條至第三十四條所定「外國仲裁判斷之承認與執行」條文，將殆無適用之機會。又若不承認其有妨訴抗辯權，將來訴訟結果，如判決與該涉外仲裁契約所作成之外國仲裁判斷不一致，究以何者為準？亦易滋爭執；如一致，又有違訴訟經濟原則，勞民傷財。為適應現代國際商務往來之需要，發展我國國際貿易，應解為當事人間約定在外國為仲裁時，應有妨訴抗辯之適用。

乙說：按商務仲裁條例第一條第一項規定：「凡有關商務上現在或將來之爭議，當事人得依本條例訂立仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁之。」而同條例第三條係接續該條項而為規定，雖未明文規定限於本國仲裁契約，始有適用，然解釋上，應認為同條例第三條所謂之仲裁契約，係指依該條例訂立之本國仲裁契約而言，當無疑義。從而本題情形他造當事人不得援用上開條例第三條提出妨訴抗辯。

研究報告

吳明軒　李錦豐　曾桂香　林奇福　吳啟賓我國商務仲裁條例於民國七十一年六月十一日修正時，增訂第三十條至第三十四條，明定在中華民國領域外所作成仲裁判斷之定義﹑承認及其程序，並規定聲請我國法院裁定後，得為執行名義，其立法本旨，係為適應現代國際商業往來之需要，發展我國國際貿易而設。因此，同條例第三十二條第二項規定：「外國仲裁判斷，其判斷地國對於中華民國之仲裁判斷不予承認者，法院得駁回其聲請」。即依判斷地國之法律，不承認中華民國之仲裁判斷者，我國法院是否以裁定承認外國之仲裁判斷，仍有自由斟酌之空間，非必駁回其聲請也，捨互惠主義而採禮讓立義，惟就涉外事件之外國仲裁契約是否有我國商務仲裁條例第三條妨訴抗辯規定之適用，疏未規範，顯為法律之漏洞，應許我國法院援用法理，釐定當事人是否得提出妨訴抗辯之標準，俾供遵循。查外國仲裁判斷之承認及執行公約 (紐約公約) 第二條第三項規定：「當事人就糾紛事項訂有本條所稱之契約者，締約國之法院受理該訴訟時，應依當事人一方之請求，命當事人將糾紛交付仲裁。但其約定無效﹑不生效力或履行不能者，不在此限」。我國雖非上開公約之締約國，為促進國際貿易發展，因應國際仲裁制度之潮流，應解為法院得以上開公約規定作為法理而援用之。因認涉外事件之外國仲裁契約，當事人之一方不遵守，逕向中國法院起訴時，他方得為妨訴之抗辯。至該外國仲裁契約是否有無效﹑不生效力或履行不能之情形，應由中國法院就個案之具體情形認定之，殊難預擬劃一之標準。

李庭長錦豐不同意見書：

按仲裁制度之基礎在於仲裁契約，國內仲裁如此，涉外仲裁亦然。所謂涉外仲裁契約，係指契約當事人之國籍﹑住所﹑契約訂立地或仲裁程序進行地等各項之一，含有涉外因素之仲裁契約或條款而言。在立法例上，我國商務仲裁條例並未如英﹑美﹑法等國設有內國仲裁契約與涉外仲裁契約之區分。我國商務仲裁條例第三條僅規定：「仲裁契約如一造不遵守，而另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回原告之訴」，而該第三條規定，係由第一條接續而來，依第一條第一項規定：「凡有關商務上現在或將來之爭議，當事人得依本條例訂立仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁之」。是第一條既謂「依本條例訂立仲裁契約」，則此項仲裁契約，顯屬我國內國仲裁契約，故第三條所指之仲裁契約，亦屬內國仲裁契約，並不包括涉外仲裁契約在內。因此涉外仲裁契約之當事人，尚難逕適用商務仲裁條例第三條規定，主張妨訴抗辯。惟現代國際貿易發展迅速，商務仲裁制度日形重要，國際間之仲裁契約亦日益盛行，聯合國外國仲裁判斷之承認及執行公約 (紐約公約) 第二條第三項即規定：「當事人就糾紛事項訂有本條所稱之契約者，締約國之法院受理該訴訟時，應依當事人一方之請求，命當事人將糾紛交付仲裁。但其約定無效，不生效力或履行不能者，不在此限」。我國有鑑於涉外仲裁，與推展國際貿易，息息相關，乃於民國七十一年六月十一日修正商務仲裁條例，增訂第三十條至第三十四條，明定在中華民國領域外所作成仲裁判斷之定義﹑承認及其執行，惟就仲裁制度之基礎即涉外仲裁契約之存在並未一併作配合之增訂，以致發生畸形現象。申言之，當時之修法，僅及於仲裁判斷層面，而未及於仲裁契約問題，因此商務仲裁條例第三條妨訴抗辯之規定，仍無法適用於涉外仲裁契約，此項疏漏，顯造成法律之漏洞。為補救此一立法之不足，應認涉外仲裁契約，其當事人之一方不遵守，逕向我國法院起訴時，他方得類推適用我國商務仲裁條例第三條之規定，為妨訴之抗辯。

至研究報告雖稱：上述法律之漏洞，我國法院得援用紐約公約之法理，准許當事人提出妨訴抗辯云云，微論紐約公約第二條第三項規定，並未明確釐定法院就「本案訴訟」部分應如何處理，故如貿然依據該紐約公約之法理，裁定駁回原告之訴，自嫌未合。況因法律之漏洞，而須依據法理為裁判時，係指該事件之法律性質就現存實證法觀察，毫無可作為裁判之依據時，始能依據法理加以規範而為裁判。若法律雖有漏洞，而得類推適用現有規定時，即無依據法理而為裁判之理。從而本件情形既得類推適用我國商務仲裁條例第三條之規定而為裁判，顯無援用紐約公約之法理之餘地。研究意見： 　　　　　民五庭我國商務仲裁條例第一條﹑第三條雖就商務仲裁契約之訂立及妨訴抗辯接續而為規定，但我國商務仲裁條例，並未如美﹑英﹑法等國之立法例，設有「內國仲裁契約」及「外國仲裁契約」之分，且本條例亦無明文規定限於依我國商務仲裁條例規定之程序規則進行仲裁之契約，始有適用。參以我國商務仲裁條例於民國七十一年六月十一日修正時，為適應現代國際商業往來之需要，增訂第三十條至第三十四條「外國仲裁判斷之承認與執行」條文，其中第三十三條第一項第四款規定，有第二十三條第一項第二款即「仲裁契約」無效之情形時，得拒絕承認外國仲裁判斷。此處所稱「仲裁契約」，當係指外國仲裁契約而言。是以，無論就國際貿易潮流以及立法本旨，我國商務仲裁條例中之「仲裁契約」，實應解為包括內國仲裁契約及外國仲裁契約。因此，有效成立之外國仲裁契約，如一造不遵守，逕向我國法院起訴時，應認亦有商務仲裁條例第三條妨訴抗辯規定之適用。一﹑李庭長錦豐發言：我國商務仲裁條例第三條關於妨訴抗辯之規定，僅就依同條例所訂立之仲裁契約，始有其適用，則涉外仲裁契約自無逕適用之餘地。民國七十一年六月十一日修正商務仲裁條例時，雖曾增訂第三十條至第三十四條，明定在中華民國領域外所作成仲裁判斷之定義﹑承認及其執行，但就涉外仲裁契約部分並未一併增訂，以致造成疏漏，而形成法律之漏洞。按法律若有漏洞，法官必須探求法律規定之目的，創造法律，作為公平裁判之基礎，以填補此項法律規定之缺陷。而填補之方法其最常用者乃類推適用相類似之規定。故除非就現存實證法觀察，毫無可作為裁判之依據，不能遽依據法理而為裁判。本題情形，涉外仲裁契約之當事人既得類推適用我國商務仲裁條例第三條規定，主張妨訴抗辯，我國法院即無援用紐約公約之法理而為裁判之餘地。此觀和解筆錄如有誤寫﹑誤算或其他類此之顯然錯誤者，本院四十三年台抗字第一號判例即謂法院書記官得類推適用民事訴訟法第二百三十二條第一項之規定，而為更正之處分，而不曰得依該條規定之法理，為更正處分，即可明瞭。

二﹑吳法官啟賓發言：

(一)依英﹑美﹑法系學者通說，仲裁為一便宜制度，用以疏減訟源，經濟﹑省時及專家審理，為其優於通常訴訟制度之點，絕非以此便宜制度給予契約當事人絕對的排除國家之司法管轄權。蓋縱在合法生效之仲裁條款，法院仍握有控制權，得依當事人之聲請，審查決定是否命當事人提付仲裁，並非絕對排除法院之管轄權限，人民之訴訟權，並非絕對權利，重視人民在憲法上權利之英﹑美﹑法系國家，從未以法院承認仲裁條款之妨訴抗辯，而認其為違憲。

(二)依本院六十四年台抗字第二三九號判例，固明示商務仲裁條例第三條所稱之仲裁契約，係指當事人以書面依商務仲裁條例所訂立者，始足當之。但近三﹑四十年來，國際貿易發達，涉外貿易糾紛之解決，大多採用經濟﹑省時﹑專家審理之仲裁制度，我國經濟成長必須依賴國際貿易，自不能異於國際貿易伙伴，而妨害本國經濟成長。故民國七十一年修正商務仲裁條例，增列外國仲裁判斷之承認與執行之條文，六十四年之判例所稱之仲裁契約，自有予擴充範圍之必要。

(三)涉外仲裁契約，當事人得據以為妨訴抗辯，其究係依法理或類推適用現行法律規定，尚有待於大會審慎討論。

三﹑蘇法官達志發言：

(一)第一次發言：本席原則上贊成民五庭研究意見，惟商務仲裁條例第三十二條規定之精神與民事訴訟法第四百零二條立法意旨相同，與商務仲裁條例第三條妨訴抗辯無關，不應扯在一起。

(二)第二次發言：

1.私權糾紛的解決方法有自治的解決方法 (如調解) ﹑強制的解決方法(如訴訟) 與非自治亦非強制的解決方法 (如商務仲裁) 。當事人間訂立仲裁契約，約定雙方糾紛不由法院裁判，而交付仲裁，並無損於國家之統治權。且既已訂有仲裁契約，基於契約信守之原則，不論係依商務仲裁條例第一條所訂或外國仲裁契約，當事人均應受其拘束，因此商務仲裁條例第三條妨訴抗辯之仲裁契約，不應解釋為僅限於依同一條例第一條所訂之仲裁契約。

2.依英國學者所著仲裁法 (按即WILLIAM H.GILL所著THE LAW OF ARBITRATION) 認為仲裁有三大優點，即①專業性之優點②速度快之優點③省費用之優點，依本席所見，與我國情況相類。因商務非法官之專業，對糾紛之判斷，須花費很長的時間去瞭解，還未必能做公正而正確之判斷。且訴訟有審級制度，遷延時日自所難免。而依我國商務仲裁協會組織及仲裁費用規則第二十四條規定，除小額仲裁外所須繳納仲裁費用，亦較裁判費為少，因此商務仲裁應值得鼓勵。

3.商務仲裁既有專業性等優點，交付仲裁能得正確而迅速之判斷。因此不遵守仲裁契約之當事人，通常應係理虧之當事人。其另行提起訴訟，不外希望外行的法官，為不正確之判斷，使其獲得非份之利益，或想藉訴訟之拖延，以逃避其責任。因此自應給與他方當事人妨訴之抗辯。則商務仲裁條例第三條妨訴抗辯所稱之「仲裁契約」，亦不應限制解釋為同條例第一條所指之「仲裁契約」而已。

主席宣布：本案經共同討論後均採甲說之得提出妨訴抗辯，但甲說中就吳庭長明軒等原研究報告，李庭長錦豐不同意見及民事第五庭所提意見，又分為法理說﹑類推適用說﹑當然適用說，究採何說，茲提付表決

決議