要旨
本院九十二年五月二十七日、九十二年度第九次民事庭會議決議不再援用判例十九則及判例加註一則。 參考法條：民事訴訟法 第 78、190、203、249、380、416、496、502 條(92.02.07) 民法 第 345、1051、1055 條 (91.06.26)強制執行法 第 1、12、32、82 條 (89.02.02)
案由
決 定：本院九十二年五月二十七日、九十二年度第九次民事庭會議決議不再援用判例十九則及判例加註一則。 不再援用判例十九則 一、四十四年臺上字第六六七號判例要旨(不再援用) 對於附帶民事訴訟之確定判決聲請再審者，依刑事訴訟法第五百十六條之規定，雖應依民事訴訟法向原判決法院之民事庭提起再審之訴，然第二審法院就附帶民事訴訟之確定判決所為再審判決，得否上訴於第三審法院，應仍依刑事訴訟判斷之（刑事訴訟法第四百九十四條），如其刑事訴訟之第二審判決原不得上訴於第三審法院，則關於附帶民事訴訟之第二審法院再審判決，亦應受刑事訴訟法第五百十條之限制，不在得向第三審法院上訴之列。 相關法條：民事訴訟法第五百零二條。 不再援用理由：本則判例與刑事訴訟法第五百零六條規定不符。 二、十七年上字第一一○五號判例要旨(不再援用) 夫婦離婚後之子女，原則上應歸其父監護，苟非因其尚在襁褓離母不能撫育者，仍應由其父負監護之責。 相關法條：民法第一千零五十五條。 不再援用理由：本則判例與現行法第一千零五十五條規定不符。 三、五十六年臺上字第四一九號判例要旨(不再援用) 夫妻判決離婚後，關於子女之監護，除法院另有酌定，或兩造另有約定者外，由夫任之，民法第一千零五十五條及第一千零五十一條定有明文，所謂監護當然包括扶養在內，本件兩造在離婚前所生之女，向由其母即上訴人單獨扶養，如未經法院以判決酌定監護人，或兩造間另有約定由上訴人監護，則上訴人在此期間所支出之扶養費用縱未舉債，而其求命被上訴人償還，於法亦非無據。 相關法條：民法第一千零五十五條、第一千零五十一條（舊）。 不再援用理由：本則判例與現行法第一千零五十五條規定不符。 四、六十九年臺上字第二五九七號判例要旨(不再援用) 夫妻判決離婚後之子女，原則上固應歸由其父監護，惟依民法第一千零五十五條但書規定，法院亦得為其子女之利益，酌定監護人。所謂監護，除生活扶養外，尚包括子女之教育，身心之健全發展及培養倫理道德等習性而言。法院應就兩造之職業、經濟狀況、監護能力及其子女之多寡等一切情況，通盤加以考慮。 相關法條：民法第一千零五十五條。 不再援用理由：本則判例與現行法第一千零五十五條規定不符。 五、二十年抗字第八七一號判例要旨(不再援用) 當事人因訴訟所支出之旅費，係伸張或防禦權利所必要，應認為訴訟費用。 相關法條：民事訴訟法第七十八條。 不再援用理由：現行法並無當事人旅費為訴訟費用之規定。 六、三十一年抗字第四八六號判例要旨(不再援用) 關於上訴是否已依民事訴訟法第一百九十條第二項視為撤回之爭執，應以判決之形式裁判之。 相關法條：民事訴訟法第一百九十條。 不再援用理由：本則判例與現行法規定不符。 七、十八年上字第二○四九號判例要旨(不再援用) 第三人對於假扣押之標的物主張所有權，或其他足以阻止物之交付或讓與之權利，提起異議之訴者，除第三人應就其主張負立證責任外，而法院為明瞭事實關係起見，亦應為相當之調查。 相關法條：民事訴訟法第二百零三條。 不再援用理由：本則判例與現行法第二百零三條規定不符。 八、十八年抗字第三五八號判例要旨(不再援用) 按行政處分與司法裁判，其性質顯屬不同，在兼理司法事務之行政機關，自應就其所處置之事項，審查性質屬於何者而定，若本於行政權之作用，則其行為自屬行政處分，如就人民訟爭私權之事項加以裁斷，則不問其係命令一造作為或不作為（給付判決）或對當事人間私權關係予以確認（確認判決），抑或變更當事人間私權關係而創設新私權關係（創設判決），均為司法判決。 相關法條：民事訴訟法第二百四十九條。 不再援用理由：現已無行政兼理司法制度。 九、十九年上字第一二三號⑵判例要旨(不再援用) ⑵官廳本於職權所為行政處分，並無私人之侵權行為者，無論該處分是否違法，並有無侵害人民權利，只准被害人向該管上級行政官廳訴願以資救濟，司法機關不得認為民事訴訟受理。若當事人以私人資格，假行政官廳之處分為侵害他人權利之手段者，則被害人自得對於加害人（非對於行政官廳），向司法機關提起民事訴訟，請求回復原狀或賠償損害。 相關法條：民事訴訟法第二百四十九條。 不再援用理由：本則判例與現行國家賠償法規定不符。 一○、四十三年台上字第七一五號判例要旨(不再援用) 調解成立者，依民事訴訟法第四百二十一條第一項之規定，與訴訟上之和解有同一之效力，同法第三百八十條第三項之規定，於當事人主張調解有無效或得撤銷之原因而提起之訴，具有同一之法律理由，自應類推適用。 相關法條：民事訴訟法第三百八十條、第四百十六條。 不再援用理由：民事訴訟法第四百十六條已有明文規定。 一一、二十二年上字第四五九號判例要旨(不再援用) 買賣契約之成立，以當事人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立。 相關法條：民法第三百四十五條。 不再援用理由：現行民法第三百四十五條第二項已有明文規定。 一二、十六年上字第二七八四號判例要旨(不再援用) 訴訟案件經第三審裁判後即屬確定，除具備再審原因，得向有管轄之法院提起再審之訴外，並無非常上告之程序。 相關法條：民事訴訟法第四百九十六條。 不再援用理由：本則判例不合時宜。 一三、十八年再字第一一號判例要旨(不再援用) 最高法院分院為終審判決確定之案，根據國府明令既已追認為有效，自不能以其法院不依法律編制為再審理由。 相關法條：民事訴訟法第四百九十六條。 不再援用理由：本則判例不合時宜。 一四、三十三年聲字第二六○號判例要旨(不再援用) 民事強制執行事務，依民事強制執行法第一條規定，於地方法院設民事執行處辦理之，其未設地方法院而設有司法處之地方，即應由司法處辦理之，則債權人為強制執行之聲請，自應逕向此等機關為之。 相關法條：強制執行法第一條。 不再援用理由：本則判例不合時宜。 一五、十六年抗字第七號判例要旨(不再援用) 債務人不服強制執行之方法，及於執行時所應遵守之程序，如未經過裁斷程序，或於發強制執行命令前未經投案訊問者，自應依法聲請或聲明異議以待法院長官之裁斷，不得逕向上級法院提起抗告。相關法條：強制執行法第十二條。 不再援用理由：本則判例不合時宜。 一六、十八年聲字第五一○號判例要旨(不再援用) 執行法院若對於確定判決延不執行，當事人可逕向該管監督長官請予督促依法辦理。 相關法條：強制執行法第十二條。 不再援用理由：本則判例不合時宜。 一七、十八年非字第二三九號判例要旨(不再援用) 執行法院違反職務故意將執行案件擱置不理者，利害關係人可向監督長官請予督飭依法辦理。 相關法條：強制執行法第十二條。 不再援用理由：本則判例不合時宜。 一八、二十三年抗字第二○八五號判例要旨(不再援用) 不動產之拍賣期日距公告之日至少須有十四日，民事訴訟執行規則第六十五條第一項定有明文，此項期間徵之同規則第六十七條之規定，必須該公告已揭示於執行法院，及不動產所在地之後，始能起算。 相關法條：強制執行法第八十二條。 不再援用理由：現行強制執行法第八十二條、第八十四條已有明文規定。 一九、二十三年上字第一九八六號判例要旨(不再援用) 海商法第二十七條第一項第一款之優先權，因船舶離去債權發生地而消滅，即使嗣後該船舶再航經此地，亦無復行主張優先權之餘地。 相關法條：海商法第三十二條。 不再援用理由：現行海商法第二十四條已無舊海商法第二十七條第一項第一款之規定。 其他一則 (判例加註) 一、六十年臺再字第一七○號判例要旨(加註) 民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。 相關法條：民事訴訟法第四百九十六條。
決議
本則判例加註如左： 註：本則要旨與司法院大法官會議釋字第一七七號解釋不符部分不再援用。
