要旨
採乙說。 民事訴訟法第三百九十八條第一項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定。 參考法條：民事訴訟法 第 398 條（96.03.21）
案由
最高法院九十六年度第六次民事庭會議紀錄（節本）
討論事項
九十六年民議字第四號提案
院長提議
當事人對於第一審判決於上訴期間內提起合法之上訴，嗣於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於何時確定？有下列二說： 甲說：當事人對於第一審終局判決提起上訴，嗣於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，因原來提起上訴之訴訟行為，已因在後之撤回行為而不存在，第二審訴訟繫屬因撤回上訴而溯及的消滅，其結果與未提起上訴之情形相同，第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定。 乙說：民事訴訟法第三百九十八條第一項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定。 以上二說，應以何說為當，提請 公決
決議
採乙說。
