最高法院 76 年度第 11 次刑事庭會議決議

要旨

提案

院長交議：行政院前依國家總動員法第七條第一項規定所發布有關金融措施辦法及其補充命令，對於人民所有之黃金外幣祇准其繼續持有，但不得自由買賣，並指定黃金外幣為國家總動員物資。此項有關金融措施之命令，業經行政院明令自民國七十五年十一月一日起予以廢止，則在七十五年十一月一日以前所違反該黃金外幣不得自由買賣之禁止命令之犯罪，現裁判時，是否仍應處罰，有無刑法第二條第一項之適用，有甲、乙兩說：

討論意見

甲說：政府為貫徹命令，適應一時情況之需要，允許用委任立法之方法，以其他法律、命令或行政處分補充犯罪構成要件之全部或一部，即所謂空白刑法之存在，故空白刑法之補充法規，自為刑事實體法內容之一部，具有刑法法源之效力，因而該補充法規如有變更或廢止時，無異變更犯罪構成要件之範圍，而有影響行為之可罰性，自屬法律之變更。妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條為空白刑法，行政院前依國家總動員法第七條第一項所發布有關金融措施之命令，已成為妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之犯罪構成要件之一部，該有關金融措施之命令，業經行政院令示自七十五年十一月一日起廢止失效，依上說明，自屬法律之變更，應有刑法第二條第一項之適用。

乙說：刑法第二條第一項所謂法律有變更者，此法律乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用 (參見五十一年台非字第七六號判例) 。故行政院依國家總動員法第七條第一項規定所發禁止之命令，與妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之基本法文相結合，即使有補充法規之效力，但此項行政法令之變更，自難解為刑罰法律之變更。又妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款違反政府依國家總動員法所發對黃金外幣 (經指定為國家總動員物資) 不得自由買賣之禁止命令罪與懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪，二者在刑法上之違法類型相似。依司法院大法官會議釋字第一○三號解釋、本院四十九年台上字第一○九三號、五十一年台上字第一五九號、六十五年台上字第二四七號各判例及本院五十一年第五次民刑庭總會決議意旨，行政院依懲治走私條例第二條指定管制物品及其數額之重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條第一項之適用。同理，行政院原依國家總動員法第三條第九款於四十年五月三日以命令補充指定有關金融措施辦法中之黃金外幣為國家總動員物資，惟現因應金融上情勢之變遷，將此項指定黃金外幣為國家總動員物資之命令予以廢止，此即黃金外幣以後不再列為國家總動員物資，亦屬事實之變更，並非處罰規定之變更，自無刑法第二條第一項之適用。至現非法買賣外幣，其合於管理外匯條例罰則之規定者，則應依該條例處罰之，併此說明。

上兩說，應以何說為當？

請公決

決議