最高法院 82 年度第 7 次刑事庭會議

決議日期 82 年 07 月 26 日

要旨

採甲說。

刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。

提案

原刑六庭提案：

某甲夥同某乙，先後行竊他人之自用小客車兩台，第一審法院據以依共同連續竊盜罪，判處某甲有期徒刑陸月，某甲不服上訴第二審，經調查結果，認甲、乙兩人除上開犯行外，另共同竊取他人小貨車乙輛，應為共同連續竊盜三次，因認第一審判決認定僅有兩次竊盜事實為不當，予以撤銷改判，諭知某甲共同連續竊盜處有期徒刑捌月確定，檢察官以第一審判決後，僅某甲為自己利益提起上訴，雖第二審判決以某甲有竊盜三次犯行，而第一審判決誤認為僅有二次，予以撤銷改判，但仍以共同連續竊盜論罪，其適用法條與第一審判決無異，第一審判決即無適用法條不當之情形，乃竟改判有期徒刑捌月，與刑事訴訟法第三百七十條之規定不合，顯屬違背法令，呈經檢察總長提起非常上訴，是否有理由，有甲、乙兩說：

討論意見

甲說：按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。非常上訴難謂有理由。

乙說：按由被告上訴或為被告利益上訴者，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，即學說上所謂「不利益變更禁止」之原則，某甲夥同某乙，連續兩次竊取他人自用小客車兩台，經第一審法院以共同連續竊盜罪，判處有期徒刑陸月，某甲不服提起第二審上訴，第二審判決以第一審漏未審酌某甲尚另竊取他人小貨車乙輛，予以撤銷改判，仍適用第一審法條，論以連續犯，乃竟判處有期徒刑捌月，量刑較第一審判決為重，又未說明諭知加重理由，顯有達上述不利益變更禁止之原則，非常上訴為有理由。

以上二說，應以何說為當，敬請公決。

決議

採甲說。