最高法院 84 年度第 3 次刑事庭會議

決議日期 84 年 04 月 17 日

要旨

採丙說。

所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。

提案

屬於麻醉藥品之安非他命，初非以販賣之意圖購入後，嗣以原價或低於原價讓與他人，究應成立何罪？

討論意見

甲說：販賣罪以意圖營利為構成要件之一。初無意圖營利而購入後，始起意以原價或低於原價轉讓他人，因未得利，自無營利之意圖，核與販賣罪之要件不合。祇成立藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

乙說： (一) 販賣罪不以得利為要件 (十八年上字第七六七號判例) 將安非他命以原價或低於原價轉售他人，或以之抵償債務，勞務之報酬，亦屬販賣行為 (大理院八年統字第九五五、九五六號解釋) 因均係有償讓與行為，應認有營利之意圖而成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。

(二) 藥事法第八十三條第一項列舉之販賣、轉讓偽藥禁藥罪。其區別向採無償讓與為轉讓，有償讓與為販賣。即凡得代價而讓與者，不問有無獲利及得利若干，均屬販賣範圍。安非他命兼有禁藥及麻醉藥品性質。其販賣、轉讓之認定，宜採相同解釋。

丙說：所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成 (本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照) 。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施(如兜售等) ，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。

何說為當，敬請公決。

決議

採丙說。