（73）院台廳二字第 05350 號

要旨

主旨

說明

一 依最高法院七十三年十月二十三日73台文字第○七四三號函辦理。

二 該院七十三年度第九次刑事庭會議決議：「非常上訴案件，以第二審確定判決誤認自訴人非犯罪之被害人，其所為自訴不受理之諭知不當，有違背法令之情形時，非常上訴之判決得否將原判決撤銷，發回原第二審法院依判決前之程序更為審判？抑或僅應將原判決關於違背法令部分撤銷？設若自訴人於原確定判決後非常上訴判決前，再就同一案件 (同一被告之同一犯罪事實) 向原第一審法院提起自訴 (下稱後之自訴) ，而於非常上訴判決發回更審時 (下稱先之自訴) ，後之自訴因上訴已先在同一第二審法院審理中，則該第二審法院究應將先之自訴諭知自訴不受理之判決，抑應將後之自訴諭知自訴不受理之判決？有左列諸說：

甲說：依刑事訴訟法第四百四十七條第二項規定，得將原審判決撤銷，發回原第二審法院更為審判 (七十三年度台非字第六九號判決參照) ，同時採本說復生ＡＢ兩說：

(Ａ) 非常上訴為甲說之判決時，如後之自訴先已上訴在同一第二審法院審理時，該第二審法院應將後之自訴諭知自訴不受理之判決。蓋因先之自訴之訴訟繫屬既因非常上訴判決而復活，後之自訴即屬已經提起自訴之案件在同一法院重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，該第二審法院應將後之自訴諭知自訴不受理之判決。

(Ｂ) 先之自訴本已因諭知自訴不受理之判決確定而終結其訴訟繫屬，嗣後雖經非常上訴判決將該自訴不受理之確定判決撤銷，該先之自訴之訴訟繫屬亦僅自非常上訴判決之日起恢復，先之自訴恢復其訴訟繫屬時，後之自訴已先訴訟繫屬於同一法院，依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，該第二審法院應將先之自訴諭知自訴不受理之判決。

乙說：僅應將原判決關於違背法令部分撤銷，蓋因本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利，故僅應將其違法之部分撤銷。本問題非因誤認為無審判權而不受理，又與維持被告審級利益無關，故無刑事訴訟法第四百四十七條第二項之適用。至自訴人得依法另行訴求，不受一事不再理之拘束，自不待言 (七十三年度台非字第一二九號判決參照)決議：採乙說。」