（43）台鳳令參字第 3862 號

要旨

全文內容

經核所擬尚無不合。

附原呈：

一 據宜蘭地方法院四十三年四月十日呈發執字第二○二五號呈：「 (一) 依公證法第十一條由公證人作成之公證而載有債務人違約應支付違約金者，如債權人以債務人違約為理由，提出該項公證書聲請違約金支付之強制執行，究其公證書應否認為具有執行名義之效力，計有甲、乙兩說，甲說：作成公證書當時雖約定請求權於條件成就時「如違約金之約定」發生效力，然附件之請求亦與強制執行法第四條第四款所謂請求相符如能證明條件既成就者，該公證書自有執行名義之效力。乙說：公證人作成之公證書，須要具備強制執行法第四條第四款所定要件，始得為執行名義，至該款所謂請求，係指定債權在公證書作成當時現既存在而言，並不包括將來可能發生之債務在內，況債務人不得就將來可能負擔之債務預先認諾為強制執行，是該項公證書核與上開規定不符為執行名義。 (二) 上開兩說，究以何說為當，呈請鑒核示遵。」二 謹按強制執行法第四條第四款規定之公證書所載債權人之請求，雖不以公證書作成當時該項請求已可行使者為限，但必須於債權人聲請執行當時該項請求已確定存在始有執行力，依公證法第十一條由公證人作成之公證書，載有債務人違約應支付違約金，其後債權人主張債務人違約而提出公證書聲請就違約金支付為強制執行時，如債務人對於違約之事實並無爭執，則債權人對違約金支付之請求即已確定存在，該項公證書似即為可據以強制執行之執行名義，如債務人對於違約事實尚有爭執，則因此項事實非執行法院所能審認，該項違約金支付之請求即非確定存在，似即難依該項公證書逕予執行 (參看最高法院二十二年抗字第四一六號，及二十三年上字第二九六六號判例所示法理) 。