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資料來源：司法院法令判解系統
（64）台函民字第 4483 號
要旨
一 查行政法院五十四年第二二八號判例係謂依公同共有人間之慣例，祭產管理人得由多數共有人決議當選，而此項習慣通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思者，即應該該祭產管理人之多數決議為合法，亦即祭產公同共有人對於其祭產管理人之產生向來所採之方法。有以之為當事人間契約內容之意思存在者，自係民法第八百二十八條第一項所謂之契約，依該條之規定，契約之拘束力，應優先於第二項之規定，並非謂無契約存在者，亦不適用該條第二項之規定。
二 再查最高法院五十四年台上字第二○三五號判例之適用範圍，與本件祭祀公業管理人之選任無關 (請參照最高法院六十一年度第二次民庭庭長會議決議) 。因上開判例之主旨僅在於釋示訴請確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，故無庸得其他公同共有人之同意，並未指明公同共有物之管理行為並非民法第八百二十八條第二項所謂其他權利之行使，似難據此認為管理人之選任無該條之適用。
三 是故祭祀公業管理人之選任，仍屬前冊法條所謂公同共有人「其他權利行使」之範圍。除公業內部另有約定 (書面約定或非書面之慣例)外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第八百二十八條第二項之限制。至公業內部有無上述約定，則屬事實認定問題。
全文內容
查行政法院五十四年第二二八號判例係謂依公同共有人間之慣例，祭產管理人得由多數共有人決議當選，而此項習慣通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思者，即應認該祭產管理人之多數決議為合法。亦即祭產公同共有人對於其祭產管理人之產生向來所採之方法。有以之為當事人間契約內容之意思存在者，自係民法第八百二十八條第一項所謂之契約，依該條之規定，契約之拘束力，應優先於第二項之規定。並非謂無契約存在者。亦不適用該條第二項之規定。
再查最高法院五十四年台上字第二○三五號判例之適用範圍，與本件祭祀公業管理人之選任無關 (請參照最高法院六十一年度第二次民庭庭長會議決議) 。因上開判例之主旨僅在於釋示訴請確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為。亦非對公同共有物之其他權利行使行為。故無庸得其他公同共有人之同意，並非指明公同共有物之管理行為並非民法第八百二十八條第二項所謂其他權利之行使，以難據此認為管理人之選任無該條之適用。
是故祭祀公業管理人之選任，仍屬前開法條所謂公同共有人「其他權利行使」之範圍。除公業內部另有約定 (書面約定或非書面之慣例) 外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第八百二十八條第二項之限制，至公業內部有無上述約定，則屬事實認定問題。