（84）法律字第 15524 號

要旨

全文內容

一 查依來函所附領養證明書記載，已故榮民劉○勝君與大陸地區人民劉○舉間之收養係發生於一九四四年間，即民國三十三年間。依民法親屬編施行法第一條後段規定，自無現行民法第一千零七十九條、第一千零七十九條之一及第一千零七十九條之二等規定適用之餘地，而應依修正 (民國七十四年) 前民法有關收養之規定，認定其是否有效成立。

二 按修正前民法規定，收養無配偶之子女應具備如下要件： (一) 收養者應長於被收養者二十歲以上 (第一○七三條) ； (二) 有配偶者收養子女應與其配偶共同為之 (第一○七四條) ； (三) 一人不得同時為二人之養子女，惟上揭 (二) 之情形除外 (第一○七五條) ； (四) 應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限 (第一○七九條) 。茲所謂自「幼」撫養，係指未滿七歲者而言 (司法院院字第二三三二號解釋參照) 。至於收養未成年子女，應否得其法定代理人之同意？修正前民法雖無明文規定，惟學者通說持肯定見解 (趙鳳喈著「民法親屬編」一六四頁、史尚寬著「親屬法論」五三○、五三一頁、陳棋炎著「民法親屬」二二一頁參照) 。次查，收養違反上開要件 (一)及 (二) 者，實務見解認為收養並非無效，僅得撤銷 (司法院院字第二二七一號、院解字第三一二○號、大法官會議釋字第八十七號解釋、最高法院三十二年上字第八八六號、三十三年上字第三二二五號、四十二年臺上字第三五七號判例參照) 。惟有學者認為，其係違反強行規定，應屬無效 (趙著前揭書第一七二頁、史著前揭書第五四八、五五○頁參照) ；如違反上開要件 (三) 及 (四) ，通說均認收養應屬無效 (最高法院二十九年上字第一八一七號判例、趙著前揭書第一七二頁、史著前揭書第五五一、五五二頁、陳著前揭書第二三○、二三一頁參照) 。至於收養未成年子女，未得其法定代理人同意，究為無效或得撤銷？學說有不同見解；有認該收養不生效力 (史著前揭書第五四八頁參照) ；亦有認該收養仍有效，僅法定代理人有撤銷權 (趙著前揭書第一七二頁、陳著前揭書第二三三頁參照) 。本件已故榮民劉○勝君與大陸地區人民劉○舉間之收養關係是否有效成立？宜請貴會 (行政院國軍退除役官邱輔導委員會) 參酌上開規定及學說、實務見解，本於職權自行審認之。