法律字第 11503504670 號

關於民法修正前養父單獨收養效力疑義乙案，復如說明二，請查照參考。說 明：一、復貴部 115 年 1 月 7 日台內戶字第 1140052413 號函。

二、來函所詢事項，本部意見如下：

（一）按民法親屬編施行法第 1 條後段規定，關於親屬之事件，在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。而74 年 6 月 3 日民法修正公布前（下稱修正前），並無夫妻一方收養他方子女之單獨收養規定。惟就該種單獨收養之情形，學者多認為屬夫妻共同收養之例外，而得單獨為之，合先敘明。

（二）關於民法修正前滿 7 歲之未成年人被生母之再婚配偶單獨收養，是否須經未取得監護權之生父同意？及未經生父同意之效力如何乙節？

1.查民法修正前並未規定未成年人被收養，應得其父母及法定代理人之同意，學者對此有認為修正前民法雖未規定子女被收養應得父母之同意，惟收養係以發生親子關係為目的之要式法律行為，收養屬於身分行為，故若有意思能力者，應自行為之。是以，未成年人已具有意思能力者，應解為任其自己決定，不過須經其本生父母、監護人之同意（陳棋炎著，民法親屬，57 年 1 月修訂四版，第 221 頁），未得同意者，該收養得撤銷之（同前陳棋炎著，第 233 頁）。另有認為，倘有夫妻協議離婚之情形而子女未成年者，得由取得監護權之一方，以法定代理人之資格同意子女被收養，無庸得另一方之同意（史尚寬著，親屬法論，53年 11 月臺初版，第 529 頁至 530 頁參照）。

2.司法實務見解：

（1）有認為夫妻離婚，關於子女約定由一方監護者，他方之監護權不過一時停止而已，其親子關係，並未喪失（最高法院 62 年台上字第 1398 號判決先例意旨參照），有監護權之一方，未經無監護權他方之同意，單獨將其監護之子女出養他人，其收養即難謂非有得撤銷之原因（最高法院 74 年度台上字第1527 號裁定意旨參照）似指如單獨出養子女與他人，未經無監護權他方之同意者，僅係得撤銷之原因，並非無效。

（2）另有認為 74 年 6 月 3 日修正前民法有關收養之方法，雖僅於第 1079 條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」，而無應得父母同意之明文。然父母是否同意出養既係基於身分關係本質所具備之固有權利，修正前民法未就父母同意為積極之規定，屬法律漏洞，倘其後就規範該項事實所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平，尚無違反民法親屬編施行法第 1 條後段：「關於親屬之事件，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」，從而認為未成年子女之出養，既在斷絕其與本生父母間之權利義務，任監護之父或母，除有特別情事外，並無單獨代理或同意之權限；單獨同意之出養，該收養契約無效（最高法院 102 年度台上字第 1972 號、臺灣高等法院 102 年度重勞上更（一）字第 8 號判決意旨參照）。

3.本件○君於民法修正前由其生母之配偶收養是否經其父母同意？有無民法第 1076 條之 1 第 1 項但書所列一方或雙方對子女未盡保護教養義務、有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意，或事實上不能為意思表示等無須經其父母之同意之情事，因涉及個案事實認定，請貴部參酌上開說明，本於權責審認，如有爭議宜請當事人循司法程序解決。

（三）關於民法修正前未成年人於被收養前，其生母已與養父結婚，則其與生母之權利義務是否因被收養而中止乙節：因其生母已與養父結婚，故於王君被養父收養後，其生母仍與王君有直系親屬關係，無重為擬制之必要（同史尚寬前著，第 537 頁），爰權利義務關係不因收養而影響。