拍定人在取得權利移轉證書前就該拍賣之不動產設定之抵押權契約，應參酌民法第246條規定認其效力

要旨

要旨

拍定人在取得權利移轉證書前就該拍賣之不動產設定之抵押權契約，應參酌民法第246條規定認其效力

內容

一、本案經函准司法行政部60年5月27日台函民字第4309號函以：「關於拍定人在取得不動產權利移轉證書前，就該拍賣之不動產設定抵押權者，該項設定抵押權契約是否有效，可否准予辦理抵押權登記一節，按民法第246條規定：『以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預約期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。』本件抵押權契約設定情形，是否有效，似應查明事實，並參酌此項規定予以認定。如當事人對於該項抵押權之法律關係是否存在，發生爭執時，似應訴請法院裁判，始能明確。又查該抵押權契約，縱屬有效，但可否准予辦理抵押權登記，似屬另一問題。仍應由土地登記機關依據有關法律及土地登記規則處理。」

二、本部同意上開司法行政部意見。