110年度憲二字第458號

案由

為違反兒童及少年性剝削防制條例案件，認臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1622號及最高法院110年度台上字第3775號刑事判決，所適用行為時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，有違反罪刑法定原則、罪刑相當原則及比例原則之疑義，聲請解釋案。

決議

（一）按人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款定有明文。

（二）本件聲請人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，認臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1622號及最高法院110年度台上字第3775號刑事判決，所適用行為時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定（下稱系爭規定），有違反罪刑法定原則、罪刑相當原則及比例原則之疑義，聲請解釋。查聲請人曾就上開臺灣高等法院臺中分院刑事判決提起上訴，經上開最高法院刑事判決以上訴違背法律上之程式，予以駁回。是本件聲請應以上開臺灣高等法院臺中分院刑事判決為確定終局判決，合先敘明。

（三）聲請意旨略謂：

1.聲請人行為時，被害人已滿16歲，屬刑法上有一定性自主權之主體。其於通訊軟體上傳裸露私處之數位照片，雖係依聲請人之指示而為，然該等照片均由被害人本於自願自行拍攝，至為明確。確定終局判決未查兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，亦未顧及系爭規定與刑法妨害性自主罪章在法體系上之一致性與融貫性，逕自認定系爭規定之「製造」亦包含兒童及少年自拍、自製之情況。使16歲以上未滿18歲之被害人，本於自願下之猥褻自拍傳輸行為，亦受規範。此種不顧權力分立原則、不顧罪刑法定原則之解釋論，實不足採；益徵系爭規定顯違反比例原則、罪刑相當性等憲法原則。

2.系爭規定之法定刑，未區分該「圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」係屬「性交」或「猥褻」，均處以3年以上7年以下有期徒刑，顯有違罪刑相當性原則，於具體個案恐有過苛等語。

（四）核聲請意旨所陳，僅係爭執法院認事用法之當否，並未具體指摘確定終局判決所適用之系爭規定有如何牴觸憲法之處。且法院裁判本身及其所持見解，依現行法制，並非得為聲請解釋之客體。是本件聲請，核與大審法第5條第1項第2款規定不合，依同條第3項規定，應不受理。

大法官會議主席　大法官　許宗力

大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍