108年度憲二字第256號

案由

為家暴妨害性自主等案件，認最高法院108年度台上字第1886號刑事判決，所適用之刑法第227條第3項及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋案。

決議

（一）按人民、法人或政黨聲請解釋憲法，須於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之，司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款定有明文。

（二）本件聲請人因家暴妨害性自主等案件，認最高法院108年度台上字第1886號刑事判決，所適用之刑法第227條第3項（下稱系爭規定一）及修正前之兒童及少年性剝削防制條例（下稱系爭條例）第36條第2項規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋。查聲請人就臺灣高等法院108年度侵上訴字第8號刑事判決提起上訴，經上開最高法院判決以未提出合法上訴第三審之理由，上訴不合法律上之程式予以駁回，是本件聲請，應以上開臺灣高等法院判決為確定終局判決。次查聲請人對於修正前之系爭條例第36條第2項規定聲請解釋，依其聲請書所引條文內容係指中華民國95年5月30日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項規定（下稱原規定），惟確定終局判決所適用者為104年2月4日修正公布、自106年1月1日施行之系爭條例第36條第2項規定（下稱系爭規定二）。系爭規定二雖對原規定之內容有所修正，但其修正無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正及條次之移列，是本件以系爭規定二為審查客體，以上均合先敘明。聲請意旨略謂：1、系爭規定一規定：「對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。」該條文所規範與14歲以上未滿16歲之人為合意性行為之情況，可非難性遠低於刑法上其他7年以下有期徒刑之罪，故系爭規定一之刑度過重，致罪責與刑罰不相對應，違反狹義比例原則。2、從比較法觀察，與14歲以上未滿16歲之人為合意性行為，並非一定要以刑法處罰；若認為仍有將該行為入罪化之必要，則應可仿兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項規定：「18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。」加上「與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交」之要件限制，並調降刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金」。是系爭規定一並非最小侵害手段，違反比例原則下之必要性原則。3、與甫滿16歲之男女為無對價之性行為無罪，與差一日即滿16歲者為無對價之性行為則處7年以下有期徒刑，僅因性行為對象年齡差一日即為無罪與7年以下有期徒刑之差別，違反狹義比例原則。4、系爭規定二所規範之「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」並未違反未滿18歲之人之意願，其可非難性遠低於刑法其他1年以上7年以下有期徒刑之重罪；且與系爭條例第40條第1項規定相較，系爭規定二之刑度過重，有輕罪重罰之嫌，違反狹義比例原則。5、系爭規定二所規範之「⋯⋯使⋯⋯被拍攝、製造⋯⋯」之用詞顯然過於簡陋，將「使未滿18歲之人自行拍攝」解釋為屬於「使未滿18歲之人製造」，顯非一般人從條文文義上所能知悉理解，違反法律明確性原則而違憲。6、系爭規定一刑度過高，違反比例原則，過度侵害人民之人身自由及一般行為自由（聲請人誤植為一般行動自由）；系爭規定二刑度過重，過度侵害人民之人身自由、有關性行為之言論自由及一般行為自由（聲請人誤植為一般行動自由）。

（三）核聲請人所陳，僅係以個人見解爭執系爭規定一及二過度侵害其受憲法保障之人身自由、言論自由及一般行為自由，難謂已具體指摘系爭規定一及二客觀上究有何牴觸憲法之處。是本件聲請，核與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定不合，依同條第3項規定，應不受理。

大法官會議主席　大法官　許宗力

大法官　蔡烱燉　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎　楊惠欽　蔡宗珍