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妨害性自主罪的迷思的一些反思

昨天回家通勤路程聽了法客電台最新一期的 podcast 覺得講得蠻好的想說節錄部分內容分享給這邊的大家 ----------以下原文---------- 以往，未經歷或聽聞強暴的一般民眾，往往會認為強暴案件的發生，是以「黑夜」、「暗巷」、「陌生人」、「蒙面」、「持刀壓制」等要素構成。事實上，絕大多數的性侵案件被害人都認識加害人，且大多都是被害人熟稔的親人、朋友、老師、同學、同事、伴侶或前伴侶等，未涉及武器的使用，發生地點則多為住宅內等監視攝影機拍攝不到或無目擊證人的空間。 2009 年，法務部針對矯正機關的 3107 名性侵害案件受刑人進行問卷調查，發現其中有 70.8 % 的人與被害人認識，彼此是同居人或男女朋友關係者佔 20.7 %，普通朋友佔 20.6 %，血親與親友子女關係者則分別佔了 8.7 % 及 8.3%，其餘則是網友、部署或同事、同學及其他。此外，性侵害發生於加害人或被害人家裡的比例就佔了 67.2 %，旅館或飯店與郊外則分別佔了 10.4 % 及 10.0 %。而依據衛福部的統計，2015 年至 2020 年每年的性侵害通報案件中，加害人與被害人間「不認識」的比例僅有約 5 %，彼此關係是「男女朋友」的比例，則從性侵害案件統計開始就穩居第一。在這些案件中，在實施性侵害時沒有控制被害人的比例佔了 67.9 %，而有實施控制的比例中，又有過半數的人是以「言詞恐嚇」，再來才是「持械脅迫」與「毆打綑綁」等。換句話說，比起「陌生人性侵」，加害人、被害人雙方彼此認識，且可能已建立了穩定或有情感交流的關係的「熟人性侵」（也稱「約會強暴」），恐怕才是性犯罪的主要類型。除了雙方彼此熟識之外，學者羅燦煐還歸納出熟人性侵的其他三項特徵，即：加害過程通常較少憑藉武器或暴力，而多憑藉口頭威脅或其他壓力。被害人較少有極力抵抗的跡證，如衣服破裂或身體傷痕等。被害人對於自己的遭遇心存猶疑，而延誤立即報案的時機。然而熟人性侵往往發生於無監視攝影機及目擊證人的住宅或房間內，這類性侵案件進入司法刑事程序後，便會面臨犯罪事實欠缺直接證據予以證明的情況，因此如何證明性侵害犯罪事件確實有發生，是法院所需面對的一大難題。 🔍 直接證據：被害人供述的取捨困境被害人既然指稱自己被加害人的行為所侵害，必然會作出不利於加害人的供述，如果僅憑被害人的供述判斷加害人是否真的有為犯罪行為，便會出現法院判決的事實基礎及對於事實作出的法律評價都被被害人所掌握的情況。因此，我國法院發展出一套「超法規補強原則」，要求法院認定被告犯罪事實，不能僅憑被害人供述，還必須存在其他的補強證據，用來補強被害人供述的憑信性，或與被害人供述有相當關聯性，或甚至與犯罪構成要件事實有關聯性。最高法院目前的見解即認為：「被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據」（ 95 年度台上字第 6017 號刑事判決）「對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。」（ 104 年度台上字第 3178 號刑事判決） 🔍 國內學者的反思在國內，也有學者認為法院發展出來的「超法規補強原則」應該被捨棄。任職高等法院法官的中興大學法律學系唐敏寶助理教授認為，《刑事訴訟法》已經規定，法官利用相關證據判決時，必須依循「經驗法則」及「論理法則」，不能作出違背常人經驗或邏輯矛盾的判決，而法官要對被告作有罪判決，也必須在檢視相關證據後，達到「超越合理懷疑（beyond reasonable doubt）」的心證程度，實在沒有必要再另外創設一個限制，造成訴訟資源的浪費。真理大學法律系吳景欽教授也認為，《刑事訴訟法》只有強制規定被告自白必須有補強證據，司法實務透過判決自己建構一套補強法則，已經超出司法、進入立法論的範圍。此外，僅僅因為被害人與被告利害衝突，就認為被害人的供述一定比較不可信，是一種直觀、缺乏實證的論斷。保障被害人供述正確性的關鍵，在於是否有經過被告的對質詰問，發現其不合理或矛盾之處。成功大學法律學系李佳玟教授則認為，雖然台灣的補強原則不像歐美國家是針對性侵害案件而來，在證據稀缺的情況下，仍然對性侵被害人造成不利影響，「強暴迷思就在表面中立的證據法則被強化與延續」。李佳玟教授進一步認為，司法實務對於什麼樣的證據才是合格的補強證據，見解非常歧異、難以統一，與其繼續使用一個不清楚的概念進行判決，不如直接將超法規補強原則廢除，把注意力放在如何使性侵害案件的處置合理有效。她提出一套法院處置性侵害案件的方法，區分被害人是否到庭，是否接受被告針對其供述進行詰問，讓被告有攻擊證詞矛盾的機會，來決定需不需要有額外的證據。如果被害人到庭接受詰問，那麼被告的詰問、《刑法》「偽證罪」對不實證言的追訴，以及法官當庭的觀察，都是避免冤罪的保障機制，此時，除非出現被害人供述矛盾、前後不一等情形，讓法官認為有必要尋找其他證據予以判斷，否則就算僅有被害人供述能作為證據，只要能讓法官確信被告有對被害人從事性侵害，也能作出有罪判決。反之，如果被害人因為身心創傷，無法到庭作證，僅依照《性侵害犯罪防治條例》的規定，對特定檢警人員作出陳述，則應該仿照歐洲人權法院的作法，先判斷被害人不出庭有沒有正當理由、有沒有必要使用被害人的審判外陳述，如果是的話，再確認本案是否只有被害人供述作為唯一或主要證據，並決定應該給被告多少衡平措施，例如要求檢察官提出一定程度的證據，或讓被告有機會詰問其他證人等。但補強原則是為了限制法官自由心證的空間，避免法官僅靠一些可信度不穩定的證言，就作出有罪或無罪的判決，並非針對性侵害案件的被害人而來，一旦允許法官單靠被害人供述就能形成被告有從事性侵害行為的認定，是不是會造成個案法官因為對被告有著先入為主的偏見，提升製造冤案的風險，也是值得進一步思考的地方。 🔍 與被害人相處的相關人士之供述除了被害人供述外，法院時常以共同生活的家人朋友或頻繁互動的同事師生供述、輔導老師或社福機構訪談紀錄、性平會調查紀錄、醫師驗傷診斷書、PTSD 鑑定及測謊鑑定等證人供述或鑑定人意見作為判斷犯罪事實存否的間接證據。 🔍 修法能夠解決問題嗎？ 1999 年前，我國《刑法》第 221 條第 1 項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」依據這項規定，行為人必須對被害人實施一個強制手段，這個強制手段的強度必須達到「使不能抗拒」的程度，並從事姦淫行為，才會構成強制性交。這樣的立法模式，被稱為「強制模式」。由於這項規定要求必須存在一個「強制手段」，有些人批評，這代表只有被害人作出反抗，而加害人使用壓制被害人的力量從事性交，加害人才有被認定「強制性交」的可能，導致被害人的生命及身體陷入更高的傷害風險。因此，1999 年，這項規定被修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」儘管許多學者認為，條文中保留了強暴、脅迫等文字，代表罪名的成立，仍然必須是加害人先施加了某種強制力，再對被害人從事性交行為，還是維持舊有的「強制模式」。但近年來，法院漸漸認為，只要加害人違反被害人的意願與其從事性交行為，都會成罪，而將這樣的立法模式，稱為「違反意願模式」。不過，在司法實務上，法官往往會調查相關證據，確定性侵害發生時，被害人是否有做出一定的行為反應，用來推論加害人與被害人從事的性交行為，是否違反了被害人的意願。這樣的司法程序，使得被害人的行為舉止、態度，甚至人格、人際交往，都成為法院檢視的項目，容易形成一股「被害人是否適格」的氛圍，對被害人造成更大的傷害。此外，「不要就是要」、「女人只是羞於表達」等強暴迷思，也導致許多性侵害案件的發生。因此，有人主張，應以法律為工具矯正這種文化，將「違反意願模式」的性侵害立法，轉變為「積極同意模式」。 🔍 什麼是積極同意模式？在積極同意模式下，性侵害指的不再是「違反他人意願，與他人從事性交行為」，而是「未取得他人同意，與他人從事性交行為」。兩者差別在於，如果一個人欲與另一人從事性行為時，對方單純的沈默，在前者的規範下，不必然會被處以刑事處罰，因為對方的意願並不明確，但在後者的規範下，就必然會被處罰。本於這個邏輯，可以發現一個人所有對於性交行為以外的同意，例如同意進來房間、同意親吻、同意愛撫，甚至同意以性器官進行未接合的觸碰，都不能直接代表他/她同意性交，只有一個人確實同意了性交時，雙方才真正能進行合法的性交。由此可知，積極同意的立法模式，是為了強化保護個人的性自主決定權，只有在一個人表達出「想要」時，其他人才能合法地與這個人從事性行為。對於欲從事性行為的當事人，積極同意模式課予他們採取明確手段相互確認對方意願的義務，並將那些未能取得同意即從事性行為的人，予以刑事處罰。對於這種立法模式，臺北大學法律學系蔡聖偉教授認為，在從事性行為前取得對方的明確同意，並不符合一般人的實際生活經驗，有時，是否要從事性行為，當事人間會仰賴曖昧不明的語言或肢體碰觸來試探，如果一律將這種性行為入罪化，不免有刑法過度介入私人生活的疑慮。清華大學科技法律研究所廖宜寧助理教授則認為，在目前人際社交規則快速變動的時代，不論是西方國家還是台灣，都尚未建立起一套「性互動的共識」，保留違反同意模式的立法，並在當事人無法表示同意的情形，例外以積極同意模式補充，才能給予抱持一套舊規則的人在性互動上試探的空間，也避免這些人因為在新的性互動中受挫，而引發族群間的仇視與對立。但李佳玟教授認為，積極同意的取得，不以言語表達同意為必要，如果從肢體行為中表露出迎合態度，也可以被認為是同意的一種，而且任何一種立法，都在干預私人，重點在於哪種立法模式能夠周延地保護人民的性自主決定權。至於積極同意模式是否過度保護了願意在性互動上相互試探的人，李佳玟教授則認為，如果彼此間都願意這樣的互動，自然可以選擇「不告發犯罪」來避免刑法過度擴張，積極同意模式的立法，是為了避免那些因為某些原因，無法在試探中表達反對的人遭受自以為是的性互動。 🔍 積極同意模式為「不自證己罪原則」帶來的挑戰也有人認為，積極同意模式違反了「無罪推定原則」及「不自證己罪原則」，因為被告可能必須在法庭上試圖證明自己曾經取得性行為對象的同意，如果無法證明或不為任何表示，法官可能會對被告形成不利的心證。但李佳玟教授強調，無罪推定及不自證己罪的原則並沒有被打破，檢察官仍然必須負擔舉證責任，只是證明的事實，將會從「被告違反被害人意願」，變成「被告未取得被害人同意」而已。陳又寧律師則認為，積極同意的立法模式，是將法庭攻防上的焦點從被害人在事件發生前後有哪些行為舉動，轉移到被告獲得了哪些資訊，可以認為性行為是合法的。積極同意模式雖然在形式上沒有翻轉舉證責任，當時實質上增加了被告舉證的壓力，如果被告事實上是無辜的，他/她還是需要提供屬於辯方的案件理論及證據資料，藉此向法院合理說明自己為何認為在從事性行為前、已經取得了對方的同意。 🔍 立法模式的變更，無法改變性侵害案件證據稀缺的問題，但能改變大眾及司法看到被害人的方式積極同意模式雖然不會造成舉證責任的轉換，但仍然是透過消滅被告的抗辯空間，增加被告在程序中舉證的壓力，來解決性侵害案件在法庭舉證分配上的不平等。不過，這不代表起訴或定罪性侵害會變得相當輕易，因為被害人遭受性侵害的證據仍然難以保存，也始終難以找到直接證據。積極同意模式的採取，可能只是為了迫使教育、政策宣傳的第一線動起來，積極宣導取得對方同意才能從事性行為的重要性，以法律引領社會文化的改變，藉此改善性侵害的現況。以上文字引自： https://plainlaw.me/2022/04/12/妨害性自主/ podcast 中有講到一段我覺得蠻有感的，貴智提到台灣現行法規上對於「侵入住居」跟「侵犯性自主權」判定上的巨大差異對於侵入住居的判斷方式：有一個人無緣無故跑進你家/租屋處就有可能觸犯侵入住居罪但另一方面，對於侵犯性自主權的認定方式卻是：人家侵犯你的性自主權，但如果你沒有表達出你是非自願/遭到強迫的，就可能導致無罪結果等於最後你還要證明這個行為是「違反意願的」，落差超嚴重的噎... 不知道大家怎麼看待侵犯性自主權的法律問題呢？

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時事｜cindy

論法律人的網內互打

https://moptt.tw/p/Gossiping.M.1634806373.A.354 不行我快笑死我不允許有人沒看過這新聞桃園地院男法官蔡政佑去年5月25日趁辦公室鄰座女法官出去吃午飯，點開她電腦偷看 LINE對話，驚見一名男子稱她「老婆」還傳送2人露出隱私部位的自拍親密照，蔡立刻翻拍向院長檢舉女法官通姦，院長約詢女法官後釐清她與那名男子都已離婚，是正當交往，蔡得知後不相信，再度偷看女法官電腦內容，但這次被她裝設的針孔錄下犯行提告，一審日前依妨害秘密罪將蔡判刑5月，得易科罰金15萬元，高等法院上月開庭時，女法官激憤淚稱「想殺死忘記關機的自己」，高院今駁回上訴定讞。此案審理時，蔡政佑辯稱當時辦公室裡只有他一人，因為聽見女法官電腦發出LINE的訊息聲，他抬頭看見螢幕跳出「我就知道老婆想念我」訊息，讓他嚇一跳的是，傳訊者頭像竟是他的男性友人，他先前介紹這朋友與女法官認識，但明明2人各有家室，怎麼男性友人會稱呼女法官「老婆」。蔡表示，於是他點開女法官電腦檢視LINE對話，又看見「謝謝老婆對我好」、「我希望我可以讓妳跟我一樣快樂」等訊息，更勁爆的是，蔡還看見男性友人貼了一張他與女法官裸身露出隱私部位的親密照，震驚之餘決定翻拍這些對話跟照片，列印給當時的桃園地院院長邱瑞祥看，請邱調查女法官是否亂搞婚外情。邱院長隨即約談女法官，並把列印出來的LINE對話及親密照攤給她看，女法官解釋說她與那名男子都已離婚，2人是單身交往狀態，但邱院長把行政調查結果告訴蔡政佑之後，蔡仍存疑，同年6月17日又趁辦公室四下無人，再次點開女法官電腦，偷拍她跟那個男的對話記錄，而且一口氣翻拍21張照片。但蔡政佑沒料到女法官被院長約談後，決定揪出是誰侵入她的電腦，於是在座位旁裝了針孔，果然錄到蔡男猛滑滑鼠偷看電腦內容的犯行，怒告他觸犯妨害秘密罪。蔡政佑遭檢方依妨害秘密罪起訴後，由他的同事、桃園地院張明道法官審理，由於女法官的電腦有保護螢幕，加上她堅稱當天出去吃午餐之前，有將LINE對話關掉，因此張法官不採信蔡政佑所說「看見螢幕跳出『我就知道老婆想念我』訊息」的辯詞，認定蔡未經女法官同意，操作她電腦滑鼠解除螢幕保護程式後，檢視LINE好友名單及對話記錄，發現女法官有疑似婚外情跡證後，翻拍內容向院長檢舉。桃園地院今年4月依竊錄他人非公開活動、談話及身體隱私部位罪，以及竊錄他人非公開談話罪，2罪合併判刑5月，得易科罰金15萬元。蔡上訴後，由高等法院審理，上月開庭時，蔡向女法官道歉稱願受刑罰減輕她的痛苦，但女法官不願原諒他，泣訴：「我真想殺死那天忘了關電腦的自己。」並希望高院重判蔡政佑，不要讓他緩刑。

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