臺灣彰化地方法院95年度建字第8號

臺灣彰化地方法院民事判決　95年度建字第8號

原告

盧進益即慧美工程行

訴訟代理人

黃勝雄律師

被告

彰化縣肉品市場股份有限公司

法定代理人

張敬昌

訴訟代理人

廖國訓律師

複代理人

葉玲秀律師

上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國95年10月19日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：原告因承攬被告發包之廢水處理設備增設工程（下稱系爭工程），於民國93年7月1日與被告簽訂合約書（下稱系爭合約），工程總價為新台幣（下同）3,420,000元，兩造並於系爭合約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即被告）在6個月內，仍無法始乙方（即原告）開工者，乙方得終止本契約並得要求甲方賠償所受損失」。詎原告於93年7月9日提出開工報告書後，因被告無法提供經建築師簽證之完整設計圖說給原告據以申請建築執照，致無法在6個月內使原告合法施工，已構成原告得終止契約之事由。因此原告於94年11月9日以郵局存證信函向被告表示終止契約。系爭合約既已終止，被告所收受之履約保證金342,000元即構成不當利，應返還原告，被告並應依系爭合約約定賠償原告之損害。原告所受之損害，依法包括所受損害及所失利益，其金額分述如下：①所受損害：原告已製妥曝氣器89支，受有70,769元損害。②所失利益：系爭工程工程款為3,420,000元，依營造業93年度同業利潤標準「建築鋼架組立」淨利率為13%，即原告終止契約所損失之利潤為444,600元。惟原告仍依系爭合約之估價利潤397,581元扣除5%稅捐後之金額即377,701元，請求被告賠償。上開金額加計被告應返還之履約保證金共790，470元，爰依契約終止及不當得利之法律關係，請求被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告790,470元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告對被告答辯之陳述：

㈠依系爭合約第27條第1項之約定，既係「得」向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）申請調解，而非「應」向工程會申請調解，故當事人有選擇之權利。原告認為被告違約應返還履約保證金及賠償損害之事實並非複雜，若申請調解，曠時費日，原告乃於與被告協調而未能達成協議後，選擇逕行提起本訴，被告抗辯原告提訴不合法，殊無理由。

㈡依政府採購法規定，設計與施工不能同一家廠商。又系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點之規定，並非要求承包商負責設計並提供經建築師簽證之設計圖說，而僅規定承包商應依設計圖樣及施工規範與說明書提報施工計劃並負責施工而已，故原告並不負設計及繪製設計圖之責任。況於系爭合約中亦無相關約定，被告主張原告應負責委請建築師設計並提供設計圖，顯已超出契約範圍。因原告承包之工程並不包括土木鋼棚工程之設計及繪製圖說，故原告在估價單上亦僅記載「證照申請費」而已，證照申請費係指建造執照及使用執照之申請規費及代辦人工費用而言，金額是4萬7千多元，並不包含建築師之設計及簽證費用在內，建築師的設計費用一般慣例是整個工程費的10%至15%，被告抗辯稱證照申請費係包含建築師之簽證費在內等語，洵無理由。

㈢系爭工程之施工順序，必須先行完成結構體工程即土木鋼棚工程後，始能施做其他工程，而土木鋼棚工程必須取得主管機關核發之建築執照始能開工，否則即屬違反建築法第25條規定。如無土木鋼棚工程之完成，在無地基、屋頂、樑柱、牆壁存在情形，如何施作必須附著土木鋼棚工程結構體之設備及其他工程，被告抗辯原告可以先行施作機電工程，實不合情理。

㈣系爭合約所定「開工」，係指合法之開工而言，如非合於法律之開工，而只是形式上有開工之名並無開工之實者，則非「開工」。原告雖於93年7月9日申報開工，並經被告同意，惟被告一直不提出經建築師簽證之設計圖說，致原告無法取得建築執照合法開工，因此原告根本不能進行興建系爭工程之動作，怎能謂合法開工。被告又辯稱縱認被告無法在6個月內使原告開工，惟原告已於94年6月15日復工，顯見原告已同意不行使契約終止權云云。惟原告承包系爭工程，雖因被告違約，致無法在6個月內合法開工，但仍期待被告依約提供設計圖說，故暫未終止契約。況提出復工之申報，係依被告之命令所為，亦在復工申報書中敘明：「動工挖土掘基礎等建築事宜，仍須取得建築執照方得正式開工，否則即有違建築法之規定」，此乃單純基於忍受而暫時不行使契約終止權之行為，並無捨棄契約終止權之意思，尤無違反誠信原則可言。

㈤原告已製妥之曝氣器共89支，其規格是根據系爭工程需用設計的，經過被告審定後才施作，12英吋或24英吋均符合圖說規定，該曝氣器無法他用，形同廢鐵。

三、被告則以：

㈠系爭合約書第27條約定，二造因履約而生爭議者，應盡力協調解決之，未能達成協議時，須依政府採購法規定向工程會申請調解，原告提出本件訴訟前未先盡協調之能，亦未向工程會提出調解之申請，其訴並不合法。

㈡依系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點規定，應由原告負責完成經建築師簽證之設計圖，而非由被告提供。系爭工程被告係先行委託訴外人邱俊銘環境技師事務所辦理設計、監造，因邱俊銘環境工程技師事務所對於土木工程並非專業，不可能委託其處理這方面的設計。被告將系爭工程發包後，即應由原告負責委請建築師完成設計書圖以便聲請建築執照。再者，系爭合約約定原告負責證照申請，是包含設計圖、簽證的全部費用，若如原告所述僅包括證照申請而已，則不會有預算書所列之申請證照費60,000元，因為相關的申請規費僅為1,718元。

㈢系爭工程需由建築師簽證設計圖，所涉及者僅土木鋼棚工程部分，因該部分工程涉及土木結構，故須有建築師簽證之設計圖以辦理相關建築執照，然此部份工程量僅占總工程之8分之1，原告縱無法立即處理該部分工程，但就另外之機械設備工程、管線工程、儀電工程均得以先行施工，因此原告所稱無法合法施工，顯非事實。

㈣原告於93年7月9日提出開工報告書，請求於93年7月10日開工，被告已同意其開工，可知原告就系爭工程已經開工，並無在6個月內無法開工之情形。況本件縱認在6個月內無法使原告開工，惟原告已於94年6月15日復工，顯見原告已同意不行使契約終止權，並同意繼續履約，嗣後原告向被告表示終止契約之意，顯然違反誠實信用原則。

㈤原告提出之曝氣器長度為24英吋，與送審圖說規格12英吋不符，顯非為系爭工程所施作。又系爭工程非全是土木工程，原告所失利潤應逐項計算。

㈥綜上所述，原告既未合法終止契約，且至今仍未履行契約，故依系爭合約書第24條第1項第2款第1目規定，被告得終止契約並沒收履約保證金，被告已於94年12月26日發函告知原告，因此原告請求返還履約保證金及賠償損害自屬無據等語置辯，並聲明㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告於93年7月1日與被告簽訂系爭合約，承攬被告發包之廢水處理設備增設工程，工程總價款為3,420,000元。系爭合約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即被告）在6個月內，仍無法使乙方（即原告）開工者，乙方得終止本契約並得要求甲方賠償所受損失」。

㈡原告於93年7月9日提出開工報告書，惟因無經建築師簽證之設計圖說，原告無法申請建築執照合法施工，原告乃於93年7月28日向被告函報停工。原告於94年6月15日向被告申報復工，惟仍無經建築師簽證之設計圖說可供申請建築執照進行施工。

㈢原告於94年11月9日以存證信函通知被告終止系爭工程合約。

㈣被告以原告違約為由，已沒收原告繳納之工程履約保證金342,000元。

㈤系爭工程招標適用政府採購法。

五、爭執事項：

㈠兩造何者有義務提出經建築師簽證之設計圖說以申請建築執照。原告主張依契約規定原告僅負責證照申請，設計圖說應由被告提出，不可能由原告自己設計自己施工，如此有違政府採購法之規定。被告主張依投標「一般說明」，原告應負責完成系爭工程設計圖說之全部工作，應由原告負責提出設計圖並請建築師簽證。

㈡被告是否在6個月內無法使原告開工，原告因而得終止契約。原告主張系爭工程無法申請建築執照，自無法合法施工，原告終止契約為合法。被告主張原告已於93年7月9日提出開工報告書，請求於同年7月10日開工，被告已同意其開工，並無在6個月內無法開工之情形。又原告已於94年6月15日復工，顯見原告已同意不行使契約終止權，繼續履行契約，嗣原告向被告表示終止契約，顯違反誠實信用原則，不生終止契約效力。

㈢原告是否已施作曝氣器。原告主張已施作曝氣器89支。被告否認，主張原告提出之曝氣器與規格圖說不符。

㈣原告所失利益如何計算。原告主張依工程估價單「管理利潤及稅捐」397581.96元，扣除5%之稅捐後為其所失利益。被告主張應依原告施工項目依93年度同業利潤標準逐項計算，況扣除稅捐5%應該是指工程總價之5%。

六、得心證之理由：

㈠兩造於系爭合約第27條第1項約定，雙方因履約而生爭議者，得依政府採購法第85條之1規定向工程會申請調解，而非約定「應」先向工程會申請調解，故被告指原告未向工程會申請調解，其訴為不合法，自非可取。

㈡按機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。政府採購法施行細則第38條第1項第1款定有明文。揆諸上開法文，承攬公共工程施工之廠商應不得同時負責設計工作甚明，則被告主張應由原告負責完成系爭工程設計圖說，為變態事實，應由被告負舉證責任。被告雖提出系爭工程招標「一般說明」為證，惟該「一般說明」第3點、第5點係規定：「承包商必須配合相關證照（建照、使用執照）之申請，費用含於工程費中」、「承包商完成訂約手續後，即應負責完成本工程設計圖說、規範、施工說明書及合約所規定之全部工作，不得以任何理由要求增加工程費用」。觀諸上開規定，承包商僅應配合申請證照，並「負責完成本工程設計圖說．．．所規定之全部工作」，而非「負責完成本工程設計圖說」，被告執「一般說明」上開規定，謂應由原告負責完成工程設計圖說，顯係斷章取義，自非可採。至於系爭工程證照申請費，被告工程預算書編列為60,000元，原告工程估價單所列為47709.83元，金額均不高，且科目名稱為「證照申請費」，顯難憑此推論應由原告負責委請建築師設計工程圖說並簽證。此外，被告並未提出其他積極之事證足資證明系爭工程應由原告負責提出經建築師簽證之設計圖說，則被告上開主張，尚屬無據。

㈢系爭工程無經建築師簽證之設計圖說可供申請建築執照進行施工之事實，為兩造所不爭執。原告雖於93年7月9日提出開工報告書，又向被告申報於94年6月15日復工，惟原告並無法實質進行施工，被告又無任何作為使原告可申請建築執照合法施工，自不能因原告曾提出開工、復工報告書，即認被告合於契約約定「已使」原告開工。又土木工程部分應係系爭工程之基礎，況土木工程尚有爭議末決，被告謂原告得進行其他機電部分工程，並無無法開工情事，亦無可採。至於原告於94年6月15日申報復工，係應被告要求，此由原告提出之復工報告書上載明「奉彰化肉品公司函令於94年6月10日復工，本行即於94年6月15日開始復工」可知，是不能憑此遽認原告以復工報告書同意不行使契約終止權。

㈣基上，原告依系爭合約並無提出經建築師簽證之設計圖說之義務，系爭工程因此無法取得建築執照進行施工，被告自有無法於6個月內使原告開工之違約情事。從而，原告依系爭合約第24條第1項第4款第4目之約定終止契約，請求被告返還履約保證金及賠償損害，為有理由，茲就原告得請求之項目及金額，分述如下：

①不當得利部分：原告既合法終止系爭合約，被告沒收原告所繳交之履約保證金342,000元，即無法律上之原因，故原告依不當得利法律關係請求被告返還342,000元，洵屬正當。

②所受損害部分：原告主張其已製妥曝氣器89支，固據其提出24英吋曝氣器89支為證，惟被告否認該89支曝氣器與系爭工程有關，並抗辯稱系爭工程圖說規定之曝氣器長度為12英吋等語。經查，被告辯稱系爭工程圖說規定之曝氣器長度為12英吋一節，業據其提出規格圖說原本及審查意見表為證，原告亦自承曝氣器「最後規格是有確定，確定的規格以審查意見表為準，負責審查的是邱俊銘技師」等語在卷（見本院95年9月21日言詞辯論筆錄），是堪信被告此部分所辯為真實。原告復未舉證足資證明其提出之89支曝氣器符合系爭工程圖說規格，係為系爭工程所製作，則其請求被告賠償89支曝氣器之損失70,769元部分，即非有據。

③所失利益部分：原告主張應以其工程估價單所列「管理利潤及稅損」397581.96元，扣除5%稅捐後之金額為所失利益，惟此為被告所不同意，被告並主張應依工程項目逐項計算原告所失利益。經查，原告工程估價單所列「管理利潤及稅損」之數額，係原告自行估算得來，且兩造對「稅捐」部分所指為何，亦有爭議，是本院認以被告所主張依工程項目逐項計算原告所失利益，較為客觀合理，應為可採。查系爭工程土木鋼棚工程部分工程款為454,834元（元以下四拾五入，下同），依93年度同業利潤標準，建築鋼架組立業之淨利率為13%，則原告於土木鋼棚工程部分所失利益為59,128元；系爭工程機械設備部分工程款為2,018,921元、管線工程部分工程款為254,452元、儀電工程部分工程款為151,081元、運什按裝部分工程款為79,516元，合計與機電、電路及管道工程部分有關之工程款為2,503,970元，而機電、電路及管道工程業之淨利率為9%，則原告於機電、電路及管道工程部分所失利益為225,357元。準此，原告於系爭工程所失利益合計為284,485元。

㈤從而，原告依不當得利及系爭契約終止之法律關係，請求被告返還不當得利342,000元；並賠償所受損害於284,485元範圍內，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至原告逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。