中壢簡易庭101年度壢勞簡字第26號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　 101年度壢勞簡字第26號

原告

羅昆霖

訴訟代理人

李怡卿律師（法律扶助律師）

被告

易達銘有限公司

法定代理人

陳雯婷

訴訟代理人

胡倉豪律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國102 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告自民國96年12月起在被告公司任職，負責廢酸洗液之買賣業務。詎料，被告公司於101 年9 月25日以「私下搞小團體、不服公司政策、打擊員工士氣」等理由開除原告，然上開被告所述情節均非事實。蓋被告公司除原告外，僅有1 位外籍勞工、2 位司機、1 位會計行政人員，人數過少並無成立小團體之空間。且被告公司空言指摘原告不服公司政策、打擊員工士氣，亦未舉證以實其說；至被告於本件第1 次勞資爭議調解時提及原告會在上班時間飲酒乙節，事實上酒類並非原告所提供，而係其他業者或司機前來公司時所攜帶，且被告公司法定代理人亦會於公司冰箱放置啤酒，供員工、司機飲用，藉以拉近老闆、員工與司機之距離，故被告公司從未就原告上班時間飲用酒精飲料此節加以禁止或給予警告，且此情節非屬重大，按理不應構成開除原告之合法事由。另就被告於第2 次勞資爭議調解會時稱原告擅自將原本被告之客戶轉介至其他相同性質之競爭公司，實情為101 年9 月24日當日被告公司欲停止載運其客戶即訴外人臺鍍科技股份有限公司觀音廠（下稱臺鍍公司）之化學廢料，即希望能與臺鍍公司終止契約，因而要求原告前往溝通，臺鍍公司依照與被告間合約內容，主張被告公司有協助其尋求其他類似處理機構之義務，加上臺鍍公司本與訴外人豐洲化工股份有限公司（下稱豐洲公司）締有性質相同之載運化學廢料合約，僅臺鍍公司之前並未實際將化學廢料交由該公司載運，因此，臺鍍公司要求原告偕同前往豐洲公司，查看該公司處理化學廢料之情形。原告於當日陪同臺鍍公司前往豐洲公司一事，係經被告同意，並無私下轉介客戶之情事。且豐洲公司載運臺鍍公司之廢酸洗液時，係使用車牌號碼000-00號與子車車牌號碼00-00 號之聯結車（下稱系爭車輛），系爭車輛平日均為被告公司在使用，並由被告公司持有該車之申報密碼，亦可證係被告主動將該車密碼提供予豐洲公司。況且，如上所述，臺鍍公司早已於101 年1 月2 日與豐洲公司簽訂事業廢棄物資源回收再利用合約書，簽約期間至101 年12月31日止，故2 公司間早有合約，臺鍍公司原本即屬豐洲公司的客戶，原告根本不可能有所謂「轉介客戶」的行為。被告公司卻以此為藉口解僱，並不合理。綜上所述，被告公司實無法定理由而違法解僱原告，原告於101 年10月5日向桃園縣政府申請勞資爭議協調，並依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定終止與被告公司間之勞動契約，從而，原告應可依照勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求被告公司給付資遣費。又因被告係於101 年9 月25日違法解雇原告，原告於此事由發生前6 個月即101年3 月至8 月之薪資如附表所示，即原告因可請求以平均薪資新臺幣（下同）187,630 元計算之資遣費共計445,621 元，為此，爰依勞基法第14條第1 項第6 款、同條第4 項提起本件訴訟，並聲明：㈠、被告應給付原告445,621 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、兩造間並非勞基法所示之勞僱關係，而係成立委任關係：原告於96年12月起任職於被告公司擔任「副總」一職，除負責業務接洽、簽約、續約等重要事務，並代為管理員工及公司整體運作，有為公司管理事務、簽名、決定契約價格及付款條件之權限，在人格上並非完全從屬被告。且由原告之報酬計算方式觀察，其除有基本底薪4 萬元外，並有依照原告之業務狀況按載運廢酸洗液每1 公斤發給原告1 毛錢之業務獎金，其上開業務獎金，乃係基於其工作內容與主管地位所領取，其他員工皆未領取，可知兩造間應為委任關係，非屬勞基法所規範之勞僱關係，原告不得依照勞基法向被告請求資遣費。

㈡、縱認雙方為勞僱關係，被告亦屬依勞基法第12條第1 項第2款、第4 款規定合法解雇原告，依勞基法第18條第1 款規定，原告不得請求資遣費：

１、就勞基法第12條第1 項第2 款部分：因被告公司之總經理姓名為「扶銘心」，原告時常於嘲弄總經理之姓氏，借用「扶總」之諧音而戲稱總經理很「浮腫」，致被告公司總經理威信受損，而有重大侮辱僱主之行為，被告依法終止兩造間勞動契約，應屬合法。

２、就勞基法第12條第1 項第4 款部分：依照最高法院101 年度台上字第326 號民事判決意旨可知，勞工之違規行為若已造成公司受有財產上損害，且非偶一為之，對於勞僱關係之信賴已生破綻，則勞工之違規行為情節應達重大程度。又最高法院98年度台上字第1513號民事判決亦指出，若勞工未確實盡其監督、查驗、複核等職責，嚴重違反勞工忠實義務，使公司業務監管制度失其作用，對公司制度之破壞甚鉅，亦自足認違約情節重大。原告於任職被告公司期間，時常上班時間飲酒，並藉酒意批評公司政策，已造成被告管理公司之妨礙。此外，被告之客戶敬鵬工業股份有限公司（下稱敬鵬公司）曾於101 年9 月15日致電被告叫貨，由原告負責處理，然至約定交貨日，原告始稱不知如何調配敬鵬公司所要求之化學溶劑規格，而無法交貨，使被告無法對敬鵬公司交代，被告之信用商譽受到嚴重影響。另原告於101 年9 月24日，向被告謊稱要前往台中客戶江興鍛壓工業股份有限公司（下稱江興公司），但原告卻利用公司車輛前往豐洲公司處，並私自將被告客戶臺鍍公司之訂單轉予豐洲公司，此行為顯已違反勞動契約之忠實義務。原告上開行為實已達違反勞動契約情節重大之情況。

㈢、若認原告得依法請求資遣費，其可請求之金額應如附表被告方面之主張所示金額：所謂勞基法第2 條之平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。而就「事由發生當日」之意涵，因本件原告係請求給付資遣費，則「事由發生日」應係指原告對被告終止契約之日即101 年10月5 日，蓋原告須提出終止契約之意思，方有請求給付資遣費之可能。故本件平均工資應以原告於101 年4 月至9 月之工資為計算基礎，平均工資為177,314 元（計算方式如附表被告方面主張所示）。原告以被告解雇原告之日101年9 月25日為事由發生日回推，而主張以101 年3 月至8 月工資為計算標準，應屬錯誤。故縱認原告得請求資遣費，其金額亦僅為附表所示之421,121元。

㈣、聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告於96年12月起任職於被告公司，至101 年9 月24日為止，並於同年月25日遭被告解僱，其服務年資為4年9月。

㈡、原告分別於101 年9 月26日、101 年10月5 日向桃園縣人力資源管理協會、桃園縣政府申請勞資爭議調解，均未成立。

㈢、原告自101 年3 月至9 月之薪資分別為194,864 元、203,962 元、179,223 元、192,939 元、176,614 元、178,178 元及132,969元。

四、兩造爭執事項（見本院卷第92頁）：

㈠、就原告任職被告公司期間，兩造係成立委任關係，抑或勞僱關係？

㈡、被告主張依勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款於101 年9月25日解僱原告，是否合法？

㈢、原告用以計算資遣費之平均工資金額為何？

五、得心證理由：

㈠、就原告任職被告公司期間，兩造係成立委任關係，抑或勞僱關係？

１、按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。然員工與公司間係究為勞動關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，應視員工是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以綜合判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。復依勞動基準法第2 條第6 款之規定，勞動契約，乃謂約定勞雇關係之契約，非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。且基於保護勞工之立場，一般實務就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動基準法所規範之勞雇關係，最高法院89年度台上字第1301號裁判要旨、92年度台上字第2361號判決意旨、96年度台上字第160 號判決意旨可資參照。

２、本件原告主張原告就公司事務處理無獨立決定權限，亦不曾對外以其名義為法律行為或管理公司，僅係在被告法定代理人、總經理之指示及授權範圍內從事業務、協助生產，其職務確有從屬性，兩造間屬勞僱關係等語；被告則辯以原告之工作職稱為副理，每月約領有17萬元薪水，且自從被告法定代理人成立另一家新公司即明心科技股份有限公司（下稱明心公司）之後，被告公司之總經理扶銘心即到該公司負責管理，被告公司即由原告負責，其中公司業務、簽約或續約之決定、生產規畫等均由原告辦理，故兩造間應屬委任關係等語。

３、經查，原告每日進公司上班皆須以打卡方式將其出勤狀況加以記錄留存，若有外出需求，須填寫員工外出記錄表，若有出差，須填寫出差單或是告知被告公司法定代理人等事實，有原告之出勤打卡資料、員工外出記錄表等附卷可稽（見本院卷第73頁、第86頁），並經證人即被告公司之會計人員陳雯怡證稱：原告出差時，如果有遇到老闆會知會老闆，如果沒有遇到老闆，原告就寫出差單放在老闆桌上等語明確（見本院卷第62頁背面）。可知其是否在勤、工作時間及外出事由等，均會受到上級單位考核、監督，而非處於得依其意志決定工作模式之地位。次查，被告公司就上班時間、加班及請假制度、環境整潔、獎金津貼發給、出差、應遵守法規、安全規定、保密條款等制定有人事規章1 份，其上有包括原告等被告公司員工之簽名，但卻無如被告公司法定代理人陳雯婷、總經理扶銘心主管層級人員之簽名，相較之下可知原告雖名義上為「副總」，但地位仍與公司總經理立於不同階級，而屬具被管理、應遵守上級制定規範、具從屬性之員工，其職務具備人格上、組織上從屬性至明。再就原告所領薪水切入觀察，其薪資結構為每月基本底薪38,000元、業務津貼（油錢或電話費補貼）11,000元、全勤獎金2,000 元，並依照其業務量而領有業務獎金，此有原告之薪資單7 紙存卷可考（見本院卷第13頁正背面、第31頁），足見其領得之薪資確為被告核定後發給，原告仍屬受薪階級，其職務富經濟上從屬性無疑。另就原告之工作內容觀察，證人陳雯怡證稱：原告是負責業務、簽約、續約，會指揮業務助理，就生產上有指揮外勞。就契約簽定，原告要遵守老闆給的價格底限，但具體交易價格及付款條件由原告決定等語（見本院卷第60 頁 、第62頁背面）。可知原告工作內容主要是與業務相牽連之部分，且其業務工作執行受被告公司總經理意志所拘束，必須向上級交代，並非處於可任意自由決定價格之立場，其職務執行確實具備相當從屬性。從而，原告任職於被告公司，其工作既有上開人格上、組織上、經濟上從屬性，兩造間應為勞僱關係，堪以認定。

４、至證人陳雯怡雖另證稱：被告公司的員工，都是聽從原告的指示，因為不管是對外的業務，還是內部的生產，都是由原告負責等語（見本院卷第60頁）。似可認原告有處於上級主管地位而管理下級員工之情況。然查，證人陳雯怡亦證稱：被告公司有行政人員2 人，包括我是會計，及1 個業務助理，另外還有1 個外勞及4 個司機。公司員工中主要是業務助理會聽從原告指示，因為業務助理會負責契約擬定及後續與客戶簽約過程，所以受到原告的指揮。外勞是負責廠內生產，也是由原告指派工作，司機一般是交由業務助理調度安排，如果有問題就由原告來安排。我自己因為是會計，與業務比較無關，是有問題才去問原告，不是由原告指揮執行工作等語（見本院卷第60頁），堪認原告僅就業務及後續生產此區塊之工作，有較多自由決策空間，且既然被告公司僅具上開數名員工，原告為使其承辦業務順利執行，而協助後續之契約擬定及生產，亦屬合理。就其餘公司之會計、人事等管理，由證人陳雯怡之證詞即可知與被告較無涉，原告亦無基於上級主管地位而有人事任免權，至多僅因其工作經驗豐厚，受被告公司法定代理人、總經理之信賴而為其他員工諮詢之對象而已，不應因此遽認其有依其意志自由管理公司之資格。況證人陳雯怡又證稱：總經理1 個禮拜會進公司2 、3次，每次大約3、4小時，來進行了解視察等語（見本院卷第60頁背面），可知被告並無將對其餘員工之指揮、監督、考核權限交付原告。故由證人陳雯怡之上開證述內容，尚無法得證原告係與被告成立委任關係。

５、至證人陳雯怡又證稱：原告可以自行決定是否接單、續約，並決定交易價格及付款條件等語。被告並以此主張原告具經理人地位。然查，原告身為業務，須在外第一線面對客戶，被告公司總經理就上開與客戶間締約事項，本無法事必躬親，故公司訂有分層授權機制，賦與在外接洽客戶之業務一定決定空間，與業界常態並無不合，若原告均無此等權限，與社會常情方可謂有所違背。故被告公司此分層負責授權之機制，非可作為原告具有獨立裁量權之依據，亦不足證明原告為具有獨立裁量權之經理人。至被告另辯以：原告每月領取薪水約17萬元，與一般勞工相較顯有差異，可知原告應係處於主管地位等語。然由上述見解可知，薪資多寡當非判斷兩造間法律關係之合理標準，被告此部分所辯已非可採。況且，由原告提出之薪資單觀察，其基本底薪為38,000元，而其101 年3 月至8 月之業務獎金分別為143,864 元、158,962元、130,743 元、145,939 元、127,634 元及133,178 元，堪知原告之所以能夠每月領得約17萬元之薪水，主要係來自業務獎金之發給。而就此業務獎金之領取，係按原告本於業務身分所拉攬得之客戶，每月提供給被告載運之廢酸公斤數之10% 計算而核發乙節，為兩造所不爭（見本院卷第59頁），並有證人陳雯怡之證述及廢酸載運明細表存卷可證（見本院卷第63頁背面、第66-71 頁）。被告亦自承因其餘管道取得之客戶，原告就不會領取獎金，而是要給付傭金給介紹人等語（見本院卷第59頁）。則原告之所以得領取金額龐大之獎金，單純係因其本身拉攬之客戶數量眾多所致，原告並不因被告公司之營運或所得利潤，而取得額外之分紅，自不得因原告之業績量龐大而認其薪水結構與一般勞工不同，即遽將其視為公司之主管。被告此部分所辯，洵非有理。

６、至被告另辯以成立明心公司後，總經理扶銘心即到該公司管理，將被告公司交給原告管理等語。但由證人陳雯怡上開證述可知，總經理仍不時會親至被告公司視察，且陳雯怡亦證稱：老闆是2 個公司都負責，我是2 公司的會計，總理經主要是負責明心公司。2 公司距離2 、3 間廠房的距離，不會很遠，並且共用辦公室等語（見本院卷第63頁背面），可知被告公司與明心公司間關係緊密、人力共通、距離甚近。被告法定代理人及總經理非無同時管理2 公司之可能。且另由前述之員工外出記錄表及人事規章觀察，其上均有原告之簽名，但無總經理扶銘心之簽名，可知總經理與原告之階級、地位及受公司拘束之從屬程度，顯有差異，不得相提併論。被告亦未證明自從明心公司成立後，兩造間曾議定就原告勞務提供之性質為更易，或被告嗣後委任原告管理公司，而賦與其更多獨立對外決策權限或增加額外之主管加給，自無從以扶銘心尚須管理明心公司為由，即逕認被告公司已由原告全權統籌，被告上開所辯，即非可採。兩造間之契約屬勞僱契約，應有勞基法之適用，已臻明確。

㈡、被告主張依勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款於101 年9月25日解僱原告，是否合法？

１、就勞基法第12條第1 項第2 款部分（即被告主張原告以總經理扶銘心之姓氏開玩笑為解僱事由）：

①、按「勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」勞基法第12條第1 項第2 款定有明文。該條所稱之「實施暴行或重大侮辱」，應就具體事件，衡量受暴行或侮辱者即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，並端視該勞工之暴行或侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。

②、查原告於任職被告公司期間，確實曾以總經理扶銘心之姓氏開玩笑此節，為兩造所不爭，然原告辯以此開玩笑行為之嚴重程度未達應予解僱地步等語。而證人陳雯怡就此證稱：我有聽過原告拿扶總理經姓氏開玩笑，原告有時會在同事面前開玩笑說「扶總」真的很「浮腫」。我沒有特別記何時發生的，這就是同事間開開玩笑，大家覺得很好笑。老闆或總經理沒有在開會中說過以後不能再以此開玩笑等語明確（見本院卷第63-64 頁背面）。可知依當時情境及氣氛判斷，縱原告確稍有失禮之處，但應無人會認為原告之行為舉止嚴重性已達對扶銘心人格重大侮辱之程度，故此事由當不足持為被告得合法解僱原告之依據，被告所稱原告此開玩笑言行，構成勞基法第12條第1 項2 款所定終止契約事由一事，自非可採。

２、就勞基法第12條第1項第4款部分：查被告於本件訴訟中主張原告違反勞動契約情節重大之事由包括：原告對被告指示負責敬鵬公司交易一事並未遵守、原告上班時間時常飲酒、原告違反忠實義務將被告之客戶臺鍍公司轉介豐洲公司等3 項，茲就上開被告主張事由是否符合勞基法第12條第1項第4款規定分述如下：

①、敬鵬公司事件：

⑴、按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張，最高法院95年度台上字第2720號判決可為參考。

⑵、經查，被告於本院審理中固辯稱：敬鵬公司於101 年9 月15日致電被告叫貨，由原告負責處理，然至約定交貨日，原告始稱不知如何調配此化學溶劑規格，其不服公司政策，造成被告之信用商譽受到嚴重影響，此為被告解僱原告之事由之一等語。然查，原告於101 年9 月26日申請勞資爭議調解，兩造於101 年10月5 日進行第1 次調解，其中被告主張：「因勞方於上班時間聚眾飲酒，未以身作責而違反公司人事管理規章，遭資方發現，於101 年9 月24日終止勞動契約。」又雙方復於101 年10月23日進行第2 次調解，其中被告主張：「勞方任職期間經常於上班聚眾喝酒且常出言不遜，並未經同意擅自轉讓客戶至其他相同性質公司，資方於101 年9月24日不經預告開除勞方。」等節，有101 年10月5 日桃園縣人力資源管理協會勞資爭議調解記錄、101 年10月23日桃園縣政府勞資爭議調解記錄存卷可參（見本院卷第10頁、第150 頁）。但上開勞資爭議調解過程中，被告對此一敬鵬公司事件隻字未提，而係遲至本件訴訟進行中之102 年2 月4日方以書狀為此解僱事由之答辯（見本院卷第23-27 頁），揆諸上開說明，此事由既為被告於訴訟上再加以主張者，自不得認為可取。從而，被告此部分答辯，即非可採，本院並無審酌此事由是否實在、是否該當法定解僱事由之義務至明。

②、就聚眾飲酒事件：

⑴、按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準最高法院92年度台上字第1631號、97年度台上字第2624號、97年度台上字第825號裁判意旨可資參照。

⑵、本件被告主張原告有於上班時段飲酒之行為，此為原告所不爭（見本院卷第4 頁背面），但被告主張此違規行為已達情節重大地步，則為原告所否認。經查，被告就此提出被告公司人事規章1 份為證（見本院卷第51-53 頁）。惟該人事規章第8 條「安全規定」之內容為：「廠內工作人員於上班時間禁止飲用任何含酒精類之飲品，以免影響精神…以上情形，若不願配合，以致發生意外者，後果須自行負責，與公司無尤，另若造成公司損失，須負賠償責任。」證人陳雯怡則證稱：公司有禁止員工於上班時喝含酒精的飲料，因為被告公司是做化工的，化學原料有一定危險性，必須集中精神處理，否則會有危險，因此希望員工不要喝任何含有酒精的飲料，以免影響精神造成危險等語（見本院卷第61頁背面）。堪認對於員工違反該條之效果，主要應係於發生意外時，員工須自負後果，若造成損害再負損害賠償責任。其規範主要目的在於保護員工個人人身安全，係為員工之利益著想而設，並非上開行為本質上必對被告公司造成巨大損害。況與該規章第9 條「保密條款」相對照觀察，違反第9 條之效果係予以開除，可知被告已針對員工不同程度之違規情節，給予不同程度之重視及處罰。是以，原告雖確有上班時間飲酒之違規行為，但衡情應未達情節重大、非解僱不可之地步，堪以認定。

⑶、況查，證人陳雯怡另證稱：老闆娘會買啤酒放在公司，但是讓員工下班後、或是司機當天沒有工作之後，聊天娛樂時喝的等語（見本院卷第62頁）。則若被告果真將員工上班時間喝酒一事視為情節重大之違規行為，勢必盡其所能防止、杜絕此類情況發生，依常理亦不應主動購置啤酒擺放於公司冰箱，使員工更易產生違反上開規範之動力。另證人陳雯怡又證稱：原告一直都會在廠區外喝酒，我知道很久了。我有和老闆娘說過，但我不知道老闆有無告誡原告，我沒有聽過老闆說如果原告再喝酒就要懲戒等語（見本院卷第62頁、第64頁背面）。益徵被告早已知悉原告有此行為，卻並未嚴格要求其改進或為制止，即無從認被告主觀上確實認此為情節重大之違規行為。準此，原告之飲酒行為固應受到適當之非難，惟尚未達非予以解職不足以維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生之地步，被告以此由為逕予開除解職，自難謂適當。

③、就轉借臺鍍公司予豐洲公司事件：

⑴、本件原告主張係經被告同意而前往豐洲公司，且係為履行雙方契約所約定之協助找尋處理機構之義務等語，業據其提出臺鍍公司與被告間所簽訂之事業廢棄物再利用處理合約書1份為證（見本院卷第11-12 頁），其中契約第7 條第2 項規定：「處理機構因故無法處理時，乙方（即被告）應向主管機關申報，並協助甲方（即臺鍍公司）尋求其他處理機構代為處理。」則依上開條文內容，被告若欲終止契約，確實有協尋其他處理機構之義務，堪認原告前開所述，應屬信而有徵。被告雖辯以原告係未經同意擅自為此轉介客戶行為，嚴重違反忠實義務等語。然查，被告於101 年9 月25日開立予原告之離職證明書附件記載之開除理由為：「本公司員工羅昆霖因於私下搞小團體、不服公司政策、打擊員工士氣，經公司長期觀察，未有改善之跡象，故公司決定予以開除」，此有離職證明書暨附件附卷可證（見本院卷第9 頁），由此開除理由觀察，實無法得知原告有為此轉介客戶之行為。被告雖稱：因為前一天已經向原告清楚表明開除理由，翌日原告是說要去申請失業補助，被告開立該離職證明時沒想這麼多，且大家都很忙，故僅大致簡略記載等語（見本院卷第156 頁背面），但被告亦自承係原告有此嚴重違反忠實義務行為，又損及公司利益，使被告無法忍受，被告方會採取解僱手段等語，堪認此轉單行為，應係被告所主張之所有開除事由中，情節最嚴重而者。且被告主張原告之私下轉單行為係發生於101 年9 月24日，被告於翌日即將原告開除，亦可知此事件應為被告認定應將原告開除之關鍵所在。惟細考其開除事由之記載，其中一點為「私下搞小團體」，姑且不論其記載實質真實性如何，但此仍可謂就被告不滿原告之行為為相當程度具體之描述，則為何就最嚴重、最關鍵之轉介客戶行為，竟僅泛以「不服公司政策」概略敘述，而不在開除理由中詳予說明？此與常理顯不相符，則被告主張原告有此擅自轉單行為乙節，是否為真，確有可疑。

⑵、再查，就雙方於101 年10月5 日第1 次勞資調解之紀錄觀之，被告提及為何終止勞動契約時，係主張原告聚眾飲酒，未以身作責，而違反人事規章等語，此有該調解紀錄存卷足憑（見本院卷第150 頁）。同上所述，若原告確有為私下轉介客戶行為，被告又焉有於調解時刻意隱匿此情節重大事由，而僅主張輕微之飲酒行為之理？益徵原告所稱係經被告同意方陪同臺鍍公司人員至豐洲公司等語，應與事實相符。被告固辯以：因為該次未就資遣費問題調解，所以被告未詳細說明，於第2 次調解資遣費問題時，被告即有提出此轉介客戶事件等語，並有101 年10月23日第2 次調解紀錄可資為證（見本院卷第10頁）。然而，詳觀101 年10月5 日第1 次調解紀錄，可知實際上第1 次調解時，原告本亦有提出資遣費給付之請求，僅後來雙方合意變更爭議標的而已，則被告就原告欲請求資遣費本已知悉，並提及聚眾飲酒之解僱事由，足見被告就合法解僱乙節已為相當程度之答辯，並非就資遣理由完全隻字未提，則其上開所辯，應非可採。又被告雖確有於101 年10月23日第2 次調解時提出轉單行為之抗辯，然本次調解距離原告遭開除已事隔約1 個月之久，被告為因應原告資遣費之請求，而事後編撰此事由，亦非不可想像，自無法遽認其於該次調解時所述為真實。

⑶、此外，臺鍍公司係原告引進接洽而得之客戶，此經證人陳雯怡證述明確（見本院卷第61頁），則原告於被告每次載運臺鍍公司之廢酸洗液時，即可領得一定成數之業務獎金，使其每月收入穩定增加，故被告繼續承接臺鍍公司之訂單，對原告而言應屬有利而無害，原告又焉有將臺鍍公司轉介給豐洲公司之動機存在？況且，臺鍍公司與豐洲公司間本已有合約關係存在，此有上2 公司之事業廢棄物資源回收再利用合約書1 份在卷足憑（見本院卷第143-144 頁），為何有由原告再為引介行為之實益？原告面對本已存在契約關係之2 公司，又如何能從中取得龐大利益，使之捨棄原本確定可得之業績獎金而為此轉介行為？則被告主張係原告未經同意擅自為此行為，與常理實無法相符，在在可證此事由應係被告於事發後，為脫免原告資遣費請求，方加以杜撰者，實非可取。

⑷、至證人陳雯怡雖證稱：我聽老闆及總經理說原告將臺鍍公司介紹給豐洲公司。當日總經理很生氣，由其反應可知其並未同意等語（見本院卷第61頁）。然證人陳雯怡自承為被告公司法定代理人陳雯婷之妹妹（見本院卷第60頁），與被告間實具親密利害關係，就此關鍵性之待證事實，要非無偏袒被告而為對原告不利證述之可能。其此部分證詞內容真實性如何，已有可疑。即便其所述為真，其亦僅係居於第三人之角色，由被告法定代理人及總經理之單方陳述內容轉而得知上情，並由觀察總經理外在之表現來間接推論待證事實有無，其證言證明力尚有不足，且不無臆測成份存在。而被告主張之情事，又與前開客觀存在之離職證明書、調解記錄等書面證據不甚相符，本院即無法逕以證人陳雯怡之證述內容，遽為原告不利之認定。

⑸、再被告主張原告當日偽稱其要與司機一同前往江興公司，然竟私自與臺鍍公司人員一同前往豐洲公司等語，固據其提出員工外出紀錄表1 紙為證（見本院卷第86頁）。原告則辯以：其本來確實計畫要去江興公司，再到豐洲公司，因為上開2 公司均是在台中，但到江興公司途中，司機有與原告聯絡，原告確認載運皆無問題之後，即未再前往江興公司，而變更目的地直接前往豐洲公司等語（見本院卷第157 頁）。經查，觀諸該員工外出記錄表之記載情況，員工所填載之外出事由包括：「郵局、竹圍、送禮、中南部、修理廠」等，其內容十分粗略而非具體特定，堪知此外出單之存在目的，應僅係就欲外出而不在公司執勤之員工，稍加予以間督控管而已。且被告載運使用之車輛皆有加裝GPS ，被告能夠隨時查詢其車輛所在地點此節，經證人即系爭車輛所有人林文清證述明確（見本院卷第158 頁背面）。則被告欲管控隨車出差之員工蹤跡，利用前開車輛之GPS 系統即可，益徵前揭員工外出紀錄表，應非被告用以監督員工出入地點之主要工具。則原告外出後變更欲前往之地點，而未補充記載於該外出紀錄表中，亦非不能想像，不得以此逕為推論其前往豐洲公司之行為係私下擅自所為。是以，綜合前開所有事證，並結合一般經驗法則判斷後，本院認被告主張原告有擅自轉介客戶之行為存在此節，並非可採。被告以此為由解僱原告，即非合法。

３、綜上，被告主張之解僱事由，均未合於勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款規定，原告主張被告係違法解僱，並於101年10 月5日依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約，再依同條第4 項準用同法第17條規定，向被告請求給付資遣費，堪認有據。

㈢、原告用以計算資遣費之平均工資金額為何？

１、按平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第4 款定有明文。而該條係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除以6，行政院勞工委員會83年4 月9 日(83)台勞二字第25564 號函示可供參考。而此一計算方式既屬合理，復為兩造所不爭（見本院卷第91頁背面），原告主張以6 月工資總額除以6之方式計算平均工資此節，即屬可採，先予敘明。

２、次按勞動基準法施行細則第2 條在規定「不列入平均工資計算之事由」時，表示依本法第2 條第4 款計算平均工資時，下列各款期間之工資日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第50條第2 項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。核其立法意旨，當係認就平均工資之計算，應以勞工近期最正常工作狀態下所可領得之薪水為計算標準，而排除任何異常使勞工無法領得工資之情況，否則將無法合理貼近勞工正常工作狀態下之薪資所得。依此意旨，本件於認定原告用以計算資遣費之平均工資時，應盡可能貼近原告於未遭解僱前每月工資常態，方屬合理。而本件被告於101 年9 月25日開除原告，並未符合法定終止事由，而屬違法解僱此節，業據詳述如前，則原告於101 年9 月無法完整服勞務領取全月報酬，並不可歸責於原告，若將此月份之薪資加入計算平均工資，將不當拉低原告之平均工資，既不符其正常工作狀態下之所得情況，與前揭立法意旨亦有未合，對原告自非公允。從而，原告主張所謂勞基法第2 條第4 款「計算事由發生當日」係指被告違法解僱日即101 年9 月25日，並以此回推6 個月，主張以原告101 年3 月至8 月之薪資來計算平均薪資，並計算如附表所示金額為187,630 元，應屬可採。被告抗辯應以原告終止契約日即101 年10月5 日為事由發生日，以此回推6 個月而以其101 年4 月至9 月之薪資加以計算，殊非可取。

３、再按勞基法第17條規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」；惟勞工退休金條例第12條第1 項則規定：「第12條勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」經查，原告係自96年12月起即任職於被告公司，年資為4 年9 月一節，為兩造所不爭執，是本件應適用新制計算資遣費，而原告之平均薪資為187,630 元，已如前述，故其資遣費之核算，應以原告主張之如附表計算方式為適當，金額即為445,621 元無誤（計算式如附表原告之主張所示）。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查本件起訴狀繕本業於102 年1 月10日合法送達於被告受僱人，有本院送達證書1 紙在卷足憑（見本院卷第22頁）。故被告應自其翌日即102 年1 月11日起負遲延責任至明。

七、綜上所述，兩造之間係成立勞僱關係，而有勞基法之適用，且被告於101 年9 月25日開除原告，並未符合勞基法第12條規定，原告主張被告違法解僱，並於101 年10月5 日依照勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約，請求被告給付資遣費，確屬有據。且其平均工資之計算，應以違法解僱事由發生日前6 個月之薪資加以計算，方屬合理。從而，原告請求被告給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許。

八、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1項 第3 款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行部分，核無不合，爰酌定相當之擔保准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。