中壢簡易庭109年度壢簡字第673號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　109年度壢簡字第673號

原告

莊政雄

訴訟代理人

邱奕澄律師

訴訟代理人

鄧智勇律師

被告

桃園市政府

法定代理人

鄭文燦

訴訟代理人

余席文律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國110 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：坐落於桃園市○鎮區○○段00○00○00○00○00地號土地（下合稱系爭土地），係原告繼承訴外人即其父莊阿生而得之土地，被告竟於民國108 年1 月28日發函通知原告系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分（下稱系爭占用部分）為桃園市平鎮區金陵路3 段18、30及42巷（下稱系爭巷道）住戶通行必要巷道，符合桃園市建築管理自治條例第14條現有巷道之要件，在未經原告同意，亦未辦理徵收程序下，擅自在系爭占用部分鋪設柏油，原告認被告上開處分違法而提起訴願，上開處分業經行政院內政部撤銷，然被告迄今未將系爭土地之柏油刨除，致原告所有權受到侵害，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、民法第184 條第1 項之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項所示；願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭土地於民國65年前已供公眾通行至今，已存有公用地役關係，且初鋪設柏油時，莊阿生並未反對，原告於95年間繼承時，亦無任何反對表示，且系爭土地均屬道路用地，另金陵路3 段18、30、42巷之房屋係由建商張雙安所建，又張雙安當時係向莊阿生購買系爭土地，並與建商合建房屋，進而由建商處分讓委建之土地，再者系爭土地因供公眾通行，亦已依土地稅減免規則減免地價稅，足認系爭土地已經莊阿生同意作為巷道使用，原告既為莊阿生之繼承人即應受拘束等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保准免為假執行。

三、得心證之理由：原告主張其為系爭土地之所有人，被告無權占用系爭占用部分，應將系爭占用部分之柏油刨除並返還原告等語，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：（一）被告是否無權占用系爭土地？（二）原告請求有無理由？

（一）被告是否無權占有系爭土地？

1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767 條第1 項前段、中段、民事訴訟法第277 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由( 最高法院72年度臺上字第1552號、85年度臺上字第1120號、88年度臺上字第2725號、91年度臺上字第2182號判決參照) 。系爭土地為原告所有，經被告以柏油覆蓋系爭占用部分，此有系爭土地之土地登記公務用謄本及桃園市平鎮地政事務所109 年7 月21日測法字第14300 號測量成果圖在卷可佐（見本院卷第16至23頁、第108 頁），且為被告所不爭執，依上開見解，被告自應就其為有權占有負擔舉證之責。

2.按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任，最高法院52年台上字第694 號判例意旨參照。又按所謂行政處分具有構成要件效力，係指有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而一有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分之前提要件時，前行政處分作成後，他行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，該他行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，該他行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之，最高行政法院104 年度判字第716 號判決意旨可參。經查，原告就該桃園市政府已對於系爭土地系爭占用部分作出認定為現有巷道之處分提起訴願，並經內政部以台內訴字第0000000000號訴願決定書諭知「原處分撤銷」，有該訴願決定書1 份附卷可參（見本院卷一第117 至119 頁），並經本院依職權調閱上開訴願卷核閱無訛，亦知，內政部訴願委員會認為系爭土地系爭占用部分尚無法符合桃園市建築管理自治條例第14條之現有巷道，內政部乃作出「原處分撤銷」之訴願決定。參諸前揭判例及判決意旨，該訴願決定未經有權機關予以撤銷前，乃具有構成要件效力，該有效之訴願決定，內政部以外之國家或地方機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該訴願決定，並以之為判斷之基礎。進而，本院受該內政部之訴願決定之構成要件效力拘束之結果，應認系爭土地之系爭占用部分之範圍尚無法符合桃園市建築管理自治條例14條現有巷道之要件。

3.被告固辯稱系爭占用部分已長久供不特定公眾通行，故已為既成道路云云，惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議釋字第255 號解釋）；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（ 見司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書）。經查，系爭占用部分為3 條東西向路段組合而成之巷道。系爭巷道東西向路段之東側均連接金陵路3 段，惟西側為連接各該東西向路段之南北向路段，並未對外通往其他道路，亦即，系爭占用部分之巷道係供兩側住戶對外通行至金陵路路3 段之通道，尚非為「不特定之公眾通行所必要」，且系爭占用部分兩側之門牌均在68年間初編門牌（見訴願卷第50頁），衡情系爭占用部分應係由68年起始供住戶通行之用，其時代並非久遠至不能記憶，被告雖稱系爭占用部分於民國65年前已供通行使用云云，然並未提出證據可佐，本院無從認定。從而，參諸前旨，自難認符合公用地役關係既成道路之要件。

4.被告復辯以原告之被繼承人莊阿生同意將系爭占用部分供作巷道使用云云，並提出委建合約、切結書、申請證明事項、土地買賣合約書等件為證（見本院卷第122 至126 頁）。然按桃園市建築管理自治條例第14條第1 項第2 款：「未計入法定空地之私設通路、基地內通路或其他可供道路使用之土地，且符合下列情形之一：（一）經土地所有權人捐贈供公眾通行，並依法完成土地移轉登記。（二）土地所有權人出具經公（認）證供公眾通行之土地使用權同意書。」系爭土地並未經原告或莊阿生捐贈，並完成移轉登記，亦未有經公（認）證供公眾通行之土地使用權同意書，原告所提出之上開文件僅得證明張雙安委託永誠建設公司興建房屋、莊阿生出賣房屋與他人等情，本院無從據此認定系爭土地已符合桃園市建築管理自治條例第14條第1 項第2 款之要件而為現有巷道。雖證人姜義雄到庭證稱，我居住於金陵路3 段42巷5 號，我購買房屋時金陵路18、30、42巷已經存在，莊阿生有合建房子，莊阿生說這些房子是與卓先生一起蓋，鄰居也有講過莊阿生買房子怎麼可能沒路可走，莊阿生有口頭說過18、30、42巷要給巷道兩側的人使用等語（見本院卷一第146 至148 頁）；證人陳志暐證稱，金陵路3 段42巷26號是我蓋的，42、30、18巷側兩道之房屋都是姓卓的建商蓋的，莊阿生有交代上開巷道土地要捐出去，這是我媽媽說的，我知道莊阿生有同意上開巷道給大家通行使用等語（見本院卷一第148 至150 頁），上開證人於上開巷道內均有房產，故上開巷道是否經莊阿生同意供大眾通行使用與證人自身利益密切相關，本院認證人所述應輔以其他證據以補足其憑信性，又被告並未提出其可以佐證莊阿生有同意將系爭占用部分供公眾通行之證據，故本院無從僅憑證人所述為有利被告之認定。再者，縱認證人所述可信，依上開證述，是否得以此認定莊阿生有同意非系爭巷道外之公眾使用，亦有疑義。從而，系爭占用部分並未符合桃園市建築管理自治條例第14條第1 項第2 款之要件，被告亦未就莊阿生有同意系爭土地供大眾通行乙節舉證以實其說，本院自難為有利被告之認定，則被告此部分所辯，顯屬無據。

5.被告稱系爭土地已符合桃園市建築管理自治條例第14條第1 項第4 款之規定，即依本法第四十八條第二項申請指定（示）建築線之現有巷道，應符合下列情形之一：四、巷道內部兩側存在二幢及編釘二戶以上門牌之建築物，其戶籍登記或建築完成已逾二十年。經查，桃園市平鎮區戶政事務所108 年3 月28日桃市平戶字第1080002311號函附門牌歷史資料一覽表，系爭巷道內59個門牌初編日期均為68年6 月28日，且原告於訴願中主張係張雙安於69年間向莊阿生購地建屋，申請該59間門牌，並將系爭土地作為巷道使用等語，則系爭巷道兩側建物是否為同時期興建之社區，即兩側建築物於興建之初即由土地所有權人依當時建築法規或民法等規定供兩側建築物作通行使用而非屬司法院釋字第400 號解釋理由書所指公用地役關係範疇？及系爭巷道是否為建築基地範圍內？上述疑義經內政部訴願審委員會以108 年3 月15日台內訴字第1080017459號及108 年4 月9 日台內訴字第1080420148號函請被告補充答辯並檢附建築圖說，被告以108 年4 月25日府工養行字第1080098421號函復該部略以：「……巷道兩側建物，因建造時該處乃屬都市計畫區域以外未實施建築管理之地區，故彼等建物僅領有前平鎮鄉公所所發接水電證明書，並無其他建築執照或使用執照及圖說資料可供查找，從而，系爭巷道座落位置是否屬於彼等建物建案之私設道路一節，現無資料可供核對……。」（見訴願卷第28至30頁）從而，系爭巷道是否係依當時建築法規作通行使用之道路，並非無疑，又被告於本件言詞辯論終結前復未提出上開巷道周邊建物之建築執照及圖說等資料供本院審認，本院無從認定系爭占用部分兩側建物有指定建築線等情，故不得以此認定系爭占用部分符合桃園市建築管理自治條例第14條第1 項第4 款規定之要件。另被告復稱依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第8 條：「建築基地應臨接道路，或以通路連接道路，其通路之寬度應在二公尺以上。集中興建之房屋，應有完整之道路系統，道路寬度不得小於六公尺。」然被告並未提出上開巷道兩側建物之建築執照、使用執照及圖說等件，供本院認定是否於建物興建之初有預留道路乙節，難謂被告已盡其舉證之責，本院無從僅以法規之內容遽以推斷事實，而為有利被告之認定，則被告所辯，自無足採。從而，被告不得主張依桃園市建築自治條例第14條第4 款之規定有權占用系爭占用部分，至為卓然。

6.被告辯稱系爭土地因無償供公眾通行使用，而依土地稅減免規則第9 條規定，免徵地價稅，又原告長期受有免徵地價稅之利益，並無異議與反對，足認系爭占用部分確實供作道路使用等語。惟是否課予地價稅，係由被告稅務機關自行認定，並未實際就系爭占用部分是否構成既成道路、現有巷道等情，為實質之認定及處分，自不得倒果為因，以未徵地價稅而推定其供公眾通行之前提事實存在，則被告所辯，不足採信。

7.準此，被告占用系爭占用部分，並不符合桃園市建築管理自治條例第14條之規定，被告亦未就原告及其被繼承人有同意被告鋪設柏油供作道路使用乙節舉證以實其說，復被告並未舉證其合法占用之權源，故被告為無權占用系爭占用部分，應堪認定。

（二）原告請求有無理由？

1.被告無權占用系爭占用部分，業經認定如上，又被告於系爭占用部分鋪設柏油並供作道路使用，於法無據，原告自得請求被告被告刨除系爭占用部分之柏油，並將系爭占用部分之土地，返還原告。

2.又被告雖抗辯其為道路養護機關，有權維護既成道路、現有巷道等語。然而，系爭巷道並非既成道路，亦非桃園市建築管理自治條例第14條所規定之現有巷道，亦非經原告、莊阿生同意之私設巷道，則被告自無養護之理，被告不得以養護道路之目的在其上為鋪設柏油。

3.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制。又權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使（最高法院108 年度台上字第101 號、10 2年度台上字第1766號判決參照）。被告固辯稱原告請求有權利濫用、權利失效等情，然系爭土地為原告所有，且系爭占用部分亦不符合桃園市建築管理自治條例第14條之規定，則原告其於法令限制範圍內，本得自由使用、收益系爭土地。系爭土地上之柏油鋪設，已不法侵害原告對於系爭土地之所有權，則原告基於所有權人之地位，為保障其所有物之完整性而依民法第767 條之規定訴請刨除並返還之，尚難謂其所得之利益甚小，而以損害他人為主要目的，自與權利濫用無涉，即與民法第148 條規定無違。又原告並無同意或默示同意被告占用土地，抑或有放棄土地權利之舉，即難認有違反誠信原則之問題，而有權利失效等情，況依桃園市平鎮區公所108 年3 月28日桃市平工字第1080011692號函所示，系爭巷道10餘年並無養護紀錄，早年養護紀錄因已逾保存年限，已無保存致無法提供等語（見訴願卷第130 頁），則本院無從認定於108 年前被告有何養護之紀錄。又被告於108 年間鋪設柏油後，原告即表示反對意見並提起訴願，難認原告在相當期間內不行使其權利而有超過消滅時效，或被告有時效取得之情形，準此，原告並未有權利濫用及權利失效等情，原告請求為有理由。再者，若被告認系爭占用部分，為公眾利益必要而有設置道路之必要，國家即應依法徵收之，以確保國家以公權力使人民財產權承受特別犧牲者，應依正當程序予以徵收，並應儘速給予合理、相當的補償，才符合憲法保障人民財產權意旨，且不致因一味追求社會公益的節制超過必要範圍，使人民財產權益蒙受特別犧牲，形成違反比例原則與平等原則的過度侵害，並進而以上開答辯為由規避本應依循正當程序與徵收補償的責任，並妨礙原告所有權之行使，形成實質上對土地原所有權人無補償的特別犧牲，造成對其財產權的不法侵害，附此敘明。

四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第184條第1 項之法律關係請求如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。

五、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定依職權就被告敗訴部分宣告假執行。併依同法第436 條第2 項準用同法第392 條第2 項規定，依被告之聲請宣告被告預供擔保得免為假執行。雖原告陳明願供擔保請求准為假執行之宣告，應僅有促請法院注意之性質，無庸另為准駁。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

附圖: 桃園市平鎮地政事務所109 年7 月21日測法字第14300 號測量成果圖