竹北簡易庭(含竹東)年度竹北簡字第171 號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　100 年度竹北簡字第171 號

聲明人

李維敏

訴訟代理人

李宗鑾

相對人

臺灣省桃園農田水利會

法定代理人

黃金春

訴訟代理人

石麗卿律師

上列聲明人因與相對人臺灣省桃園農田水利會間請求拆屋還地事件，聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明意旨略以：按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之；本目關於鑑定人之規定，除第334 條及第339 條外，於前項情形準用之。」、「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人」，民事訴訟法第340 條、第331 條第1 項訂有明文，而同法第33條第1 項第2 款規定足認執行職務有偏頗之虞者，得為聲請迴避之原因。本件均院指定內政部國土測繪中心（下稱國土繪測中心）為鑑定人，就本案原告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○○段○000000地號土地（下稱系爭1115-1地號土地）遭聲明人占用部分進行鑑定，然聲明人與國土測繪中心間因存有下列事實，足認國土測繪中心對訴訟標的有特別利害關係及與聲明人間素有嫌隙，而客觀上足疑其為不公平之鑑定，其執行職務有偏頗之虞，茲舉原因如下：

（一）國土測繪中心於鈞院97年度訴字第93號（下稱前案訴訟）聲請人與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹等四人間返還土地事件中，受均院囑託測量新竹縣新豐鄉○○段○○○○段○000 ○000 ○0000地號土地遭聲明人占用情況，而在前案訴訟之97年10月23日勘驗筆錄載明：「現1004地號上已無被告所有地上物，經兩造表示無庸測量」，承審法官並諭知：「請測量員將被告所指有之地上物占用系爭953 、954 、1005地號土地之部分，就其位置、面積繪製成果圖」，且國土測繪中心指派之測量員林文達亦在勘驗筆錄上簽名認可無訛，然國土測繪中心竟於前案訴訟之鑑定書及鑑定圖（測籍字第0000000000號）做出不實之鑑定，非但就承審法官未囑託測量之1004地號土地進行測量，更於鑑定書第三項第三款做出「被告（即聲明人）占有1004地號甲區域253 平方公尺之面積」之不實鑑定結果，顯見國土測繪中心與其指派之測量員林文達明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書，足生損害於公眾或他人，而涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌。

（二）又聲明人訴訟代理人李宗鑾前曾於99年9 月3 日寄發存證信函告知國土測繪中心其指派之測量員林文達不實登載1004地號土地鑑定結果之違法事實，嗣國土測繪中心更於臺灣高等法院98年度上字第189 號上訴程序中編纂謊言，虛偽陳述原告所有系爭1115-1地號之水利用地遭改址至同小段1004地號土地，惟於前案訴訟承審法官會同當事人於97年10月23日現場勘驗時，兩造均表示位於現場之水溝（即系爭1115-1地號土地上公有灌溉溝渠），為1004地號土地與954-1 地號土地之明顯界址，故國土測繪中心在前案訴訟中已為不實鑑定，為了圓謊，復於臺灣高等法院98年度上字第189 號上訴程序中繼續說謊，顯見國土測繪中心對訴訟標的有特別利害關係，難謂其於本案能為公正、誠實之鑑定，另依一般法律原則及受普通教育而具通常知識者之認知，亦無許犯罪嫌疑人再次充任鑑定人之理。

（三）系爭1115-1地號土地已由新竹縣新湖地政事務所在98年10月1 日會同原告與聲明人訴訟代理人李宗鑾勘測完畢，而複丈成果圖清楚標示系爭1115-1地號水利溝渠暢通無阻，並無原告所謂系爭1115-1灌溉溝渠遭聲請人占用之情事，而新竹縣新湖地政事務所亦為有公信力之國家鑑測土地之機關，現豈有將此圖棄而不用，另行囑託國土測繪中心測量系爭1115-1地號土地之道理？

（四）綜上，足認國土測繪中心對訴訟標的有特別利害關係，及與聲明人間素有嫌隙，而客觀上足疑其為不公平之鑑定，故聲請拒卻國土測繪中心為本案鑑定人，並請求另選任適當之鑑定人。

二、按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：（二）法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。民事訴訟法第331 條第1 項前段、第33條第1 項第2 款分別定有明文。又依同法第340 條第2 項規定，前開規定於法院囑託機關為鑑定意見之情形準用之。次按民事訴訟法第331 條第1 項本文規定，當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。則依同法第33條第1 項第2 款所定當事人聲請法官迴避之原因，當事人得以有足認鑑定人執行鑑定職務偏頗之虞為原因，聲明拒卻鑑定人。所謂「足認鑑定人執行鑑定職務有偏頗之虞」，應以鑑定人對於該訴訟事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上難期鑑定人為公正、誠實之鑑定者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂鑑定人有偏頗之虞（最高法院69年臺抗字第457 號判例意旨參照）。

三、經查：

（一）聲明人曾就本院97年度訴字第93號聲明人與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹等四人間返還土地事件所為之判決不服提起上訴，並經臺灣高等法院以98年度上字第189 號判決在案，依臺灣高等法院98年度上字第189 號判決事實及理由欄貳、第四項、第一段、第3 點所載：「⑴觀諸原審勘驗筆錄雖記載：『現1004地號上已無被告（指李維敏）所有地上物，經兩造表示無庸測量。但希望將1004地號上水利溝渠標示出。』；但對照筆錄記載法官同時諭知『請測量員將被告（指李維敏）所指所有之地上物占用系爭953 、954 、1003地號土地之部分，就其位置、面積繪製成果圖』乙節以觀（見原審卷第114 頁），法院既已命測繪中心人員就李維敏所指之『所有地上物』（含柏油路面、樹籬、花圃等）占用系爭土地之位置、面積繪製成果圖，另將系爭1004地號土地內之水溝標示於成果圖內，則繪製中心人員依李維敏現場指界之地上物，實際占用系爭土地之坐落位置、面積及地號分別標示並繪製成圖送交法院，自屬承法院之命而為之。自難僅憑原審勘驗筆錄內記載『現1004地號上已無被告（指李維敏）所有地上物，經兩造表示無庸測量』乙詞，即可謂測繪中心製作如附圖一甲區塊所示之部分，係屬測繪中心人員非承法院之命而擅自為之。⑵況測繪中心人員於鑑定書中，亦載明係依據原審法院之指示，就李維敏現場所指之地上物（含柏油路面、樹籬、花圃等）是否占用被上訴人所有之系爭土地（即953 、954 、1004、1005地號等四筆土地）予以鑑測，並就其占用位置、面積標示，繪製成果圖，供法院審判上之參考乙節，有卷附測繪中心97年11月17日測籍字第0000000000號函及所附土地鑑定書（含圖，即附圖一）可稽（見原審卷第116 至118 頁），並為原審法院所肯認（見原判決第9 至10頁即理由肆、一之（二）即明）」等情，有臺灣高等法院98年度上字第189 號判決附卷可稽【詳本院卷（一）第61至68頁】，故聲明人主張國土測繪中心於本院97年度訴字第93號聲明人與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹等四人間返還土地事件中，指派之測量員林文達對法院未囑託測量部分為不實鑑定，涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌云云，純屬聲明人之主觀臆測，不足為採。

（二）且國土測繪中心於前案訴訟所為之鑑定，係「使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測圖根點，並經檢查閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點、使用坵形位置並計算界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（比例尺1200分之1） ，然後依據新竹縣新湖地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數化成果，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖及鑑定結果」，有該鑑定書在卷可佐【詳本院卷（一）第38頁】，則國土測繪中心是以精密儀器、可供檢視之科學方法而為鑑定，足認其鑑定方法係屬先進、周延，其鑑定結果自屬客觀可採。

（三）參以本院於選任國土測繪中心為鑑定人前，聲明人曾表示：哪個單位測量都沒有意見，只要公家機關都可以等語，有本院100 年6 月15日調解程序筆錄可憑【詳本院卷（一）第22頁】，然聲明人卻在本案原告繳於100 年7 月20日繳納鑑定費用後之100 年8 月7 日聲明拒卻鑑定人，核其所為有違民事訴訟法上之誠信原則。

四、綜上所述，聲明人主張國土測繪中心於本院97年度訴字第93號聲明人與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹等四人間返還土地事件中，對法院未囑託測量部分為不實鑑定，而認國土測繪中心對訴訟標的有特別利害關係及與聲明人間素有嫌隙云云，純屬聲明人之主觀臆測，故聲明人聲明拒卻國土測繪中心為本案鑑定人為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。

臺灣新竹地方法院竹北簡易庭 法 官 王碧瑩