臺灣橋頭地方法院105年度審訴字第2048號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第2048號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

陳定義

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第531 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳定義基於施用第一級毒品犯意，於民國105 年5 月17日晚間7 時20分許，在渠位於高雄市○○區○○路000 巷0 號住處（下稱前開住處）內施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語（至被告被訴施用第二級毒品部分另由本院裁定改依簡易判決處刑而為判決，併此敘明）。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款及第307 條分別定有明文。又關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分事實亦有上開確定判決既判力原則之適用，此乃基於審判不可分之關係，審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦應及於全部之犯罪事實。另最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。故98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會討論意見參照）。而其後針對行為人持有毒品數量達法定標準以上、復自該等毒品取用部分施用之行為，實務上亦多採取施用毒品行為被持有法定數量以上毒品之行為吸收不另論罪之見解，且未就施用毒品與取得法定標準數量以上毒品之時點是否須極為接近一節作限制（詳見審訴卷第166 至178 頁最高法院104 度台非字第199 號、106 年度台上字第2629號及107 年度台非字第34號案各審級判決檢索資料）。

三、經查：

㈠被告於105 年5 月17日晚間7 時30分許駕駛車輛行經高雄市○○區○○路00號前時，因行車過程使用行動電話遭警攔查，遂為警扣得第一級毒品海洛因10包（純質淨重共計231.47公克）、電子磅秤1 台、新臺幣（下同）9 萬元及行動電話1 支，嗣經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，業有高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、同分局煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年6 月6 日所出具濫用藥物檢驗報告，及法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月24日調科壹字第10523012720 號鑑定書存卷可佐（高市警湖分偵字第10571057200 號卷〈下稱警卷〉第9 至12、19頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第3100號卷〈下稱偵一卷〉第33、37頁），並經被告各於警詢、偵訊時供稱：扣案海洛因係於105 年5 月9 日8 時許在屏東縣東港鎮漁市場內向一名真實姓名年籍不詳、綽號「成仔」之男子以98萬元代價所購入欲供自己施用，而105 年5 月17日查獲當天我是先於上午10時許在前開住處內以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，再於晚間7 時20分許同在住處內以摻入香菸點燃吸食之方式施用海洛因等語在案（警卷第2 至6 頁、偵一卷第40頁至反面）。其後檢察官乃以被告涉有於上記時地分別施用第一、二級毒品之犯嫌提起本件公訴，另認定被告持有前揭扣案海洛因係基於營利意圖而販入，故涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪嫌，而以臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第1789號提起公訴，嗣該案經本院105 年度訴字第880 號判決認定無積極證據足證被告有販賣之營利意圖，遂變更起訴法條論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪而判處有期徒刑6 年，因被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上訴字第450 號判決上訴駁回，而被告不服再次提起上訴，復經最高法院於107 年4 月11日以107 年度台上字第1103號判決上訴駁回確定等節，業經本院調取前揭另案一、二審卷證核閱屬實，並有另案起訴書、一二審判決影本、三審判決檢索資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（本院105 年度訴字第880 號影卷第2 頁反面至第3 頁反面、第142 頁至第147 頁反面、臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第450 號影卷第66至73頁、本案審訴卷第134 頁、第152 頁至反面），上開事實均堪認定。

㈡再者，茲據被告於本案準備程序時供稱：此次查獲前所施用之毒品與該日扣案之毒品來源相同等語在卷（審訴卷第31頁），則本院參諸渠於105 年5 月17日遭查獲後在本案及上開另案歷次應訊時，始終均供稱扣案海洛因係為供己施用而持有等語明確，此節亦經上開另案認定無積極證據足證被告有販賣之營利意圖在案；加以遍查全卷事證復無從憑認被告係在實施本件被訴施用第一級毒品犯行後，始向他人購入扣案純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因，且無證據資料顯示在被告所陳105 年5 月9 日購入該等毒品後迄至本案遭查獲日（即同年月17日）期間尚有另次遭警查獲之紀錄而足以判認其犯意狀態；另佐以依被告所陳原先購入價額所示毒品數量及每次施用0.2 或0.3 公克、1 天抽6 至7 根菸之施用份量以觀，自購得歷經8 日後仍留存上開大量之海洛因遭查扣之情節亦未悖於事理，綜此堪信被告前開所述本案被訴施用第一級毒品犯行所施用之毒品係取用自扣案海洛因乙節尚非無據。則揆諸前揭說明，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，認定本案被訴施用第一級毒品之行為應為上開另案訴追之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之行為所吸收，方屬允恰。

㈢至檢察官雖以：持有毒品數量達法定標準以上之行為之所以新增以刑罰規制，係因其罪質近似意圖販賣而持有，其不法內涵應與施用毒品有別，故施用毒品行為所得吸收者應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，亦即所謂垂直吸收關係，方不致產生評價不足之問題等語，認本案與另案不具吸收關係（審訴卷第123 至124 頁補充理由書參照）。然首應究明者為，實務上於探討持有毒品之垂直吸收關係時，多係在論述因「施用行為」與基於「販賣等行為」而持有毒品，因施用及販賣為不同之犯罪型態而有不同法律評價，此時高、低度行為之垂直吸收關係存在於施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院101 年度台上字第5858號、105 年度台上字第2461號判決意旨參照），然並未將「持有毒品數量達法定標準以上」之行為歸類為上述「販賣等行為」之列；而審酌毒品危害防制條例既已針對販賣毒品既、未遂及意圖販賣而持有毒品之行為分別制訂刑罰構成要件，則於單純持有達法定標準以上數量毒品、然無法證明行為人果有販賣之營利意圖時，依罪疑唯輕法理至多僅能認定其係為供己施用而持有，否則原已可依同條例第4 、5 條規定論處，故以「罪質近似意圖販賣而持有」為由而將持有逾量毒品之處罰規定解釋為具有販賣毒品之不法內涵稍嫌未恰。再者，倘將施用與持有毒品之吸收關係侷限在最狹義之「垂直吸收」關係，亦無法充分解釋現今實務對於施用毒品案件併予查獲未逾法定數量之毒品時，何以施用毒品行為得以擴及吸收持有該等未被施用之毒品之行為，此於扣案毒品數量已逼近法定加重持有之數量時尤然（例如第一級毒品純質淨重達9 公克餘），且上述限縮解釋持有、施用毒品論罪關係之垂直吸收標準亦與首揭最高法院通說所揭櫫見解有所扞挌。故如前述，持有毒品數量達法定標準以上之行為其不法內涵既仍為供己施用而持有，僅因持有數量較多而另立刑罰規定，則施用毒品行為之不法內涵應已包攝在持有毒品數量達法定標準以上之行為內，要無不法內涵不同或評價不足之問題。

㈣綜前所述，被告前揭105 年5 月17日遭查獲持有第一級毒品純質淨重十公克以上之行為既業經上開另案為國家刑罰權之評價而判決有罪確定，而本案被訴施用第一級毒品罪復與之具有吸收關係之實質上一罪關係，本案此部分被訴事實自應為另案確定判決效力所及。基此，就渠被訴施用第一級犯行爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條，判決如主文。