最高法院一○一年度台上字第五八五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五八五八號

上訴人

楊金翰

選任辯護人

施吉安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二四四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一二一二六號、第一三八.決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊金翰有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予丁世豪一次、陳慶偉三次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品四罪，並先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑一年十月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑四年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人販賣予丁世豪、陳慶偉之愷他命，係上訴人於民國九十九年二月間以一百公克價金新台幣（下同）三萬二千元向郭縱騰購入，上訴人購入後，係有計畫在毒癮友人間分次分批零售，應為一銷售之商業行為，分次分批，僅為一消費行為之持續反覆實行，直殆售磬為止，此為集合犯，原判決予以分論併罰，在行為判斷上，有適用法規不當之違法。㈡、上訴人向郭縱騰購入上揭愷他命後，同批愷他命除販賣予丁世豪、陳慶偉外，並曾提供部分愷他命予王建偉施用，嗣上訴人因轉讓毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，業經台灣士林地方法院以九十九年度審簡字第一一四二號分別判處有期徒刑六月、四月，並定執行刑有期徒刑九月，緩刑四年確定（下稱另案），基於刑法上一犯罪行為不得兩罰理論，上訴人持有愷他命部分先予科刑確定，其販賣部分應為免訴判決，原判決對此未予敘及，亦未曾調閱上訴人前案全卷予以調查，自有應調查之證據未予調查及適用法令不當之違誤等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人迭於警詢、偵訊、第一審及原審之自白，證人丁世豪、陳慶偉於偵訊均證稱有於原判決事實欄所載之時、地向上訴人購買愷他命之聯絡方式及交易地點、金額，核與卷附上訴人與丁世豪、陳慶偉於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文相互吻合，再佐以警方於九十九年四月二十九日至上訴人住處查扣上訴人持用之行動電話一支（含SIM 卡）可資佐證，因認丁世豪、陳慶偉所為向上訴人購買愷他命之陳述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。原判決已說明上訴人本件所犯販賣第三級毒品四罪，時間各別，販賣毒品對象、交易地點不一，各行為顯具獨立性，而為刑法上數行為，無從概認屬一行為之數次舉動，不能論以集合犯等情明確，即認立法者並未預定販賣毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，上訴人本件所為並不符合集合犯之要件。上訴意旨㈠指稱上揭四次販賣第三級毒品犯行，應依集合犯理論論以一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。

本件上訴人於另案經判決持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，其判決事實係上訴人於九十九年二月間，以三萬二千元向姓名年籍不詳綽號「阿寶」之成年男子，購買愷他命一百公克供己施用，嗣上訴人於同年四月九日為警查獲所採尿液，確有愷他命之陽性反應，並扣得純質淨重逾二十公克以上之愷他命一大包及四小包，顯然上訴人於九十九年四月九日為警查扣其持有之愷他命，係為供上訴人施用而持有，而因施用第三級毒品法未處罰，故僅論以持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上罪，核與本件上訴人係因販賣而持有毒品不同，何況，施用毒品罪與販賣毒品罪，係不同之二罪，該施用而持有毒品罪確定判決之效力，並不及於本件之販賣毒品行為，彼此間不生吸收關係。上訴意旨

㈡執此指摘，認本件應為免訴判決云云，尚非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨均非依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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