臺灣嘉義地方法院97年度簡上字第20號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事 實 與 理 由

一、上訴人起訴主張：

（一）兩造原為夫妻關係，而嘉義市○○段車店小段957-1地號土地及其上門牌號碼嘉義市○○街137號之房屋（下稱系爭房地）為兩造所共有，應有部分均為2分之1。因被上訴人於民國94年5月9日晚間對上訴人施暴，上訴人旋於翌日搬離系爭房地，系爭房屋自斯時起迄今均由被上訴人單獨占用，被上訴人使用上訴人之應有部分2分之1，即屬無權占用，自應賠償上訴人自94年5月10日起至96年8月20日止，相當租金之利益新台幣（下同）104,371元，爰本於不當得利之法律關係提起本訴。並請求被上訴人應給付上訴人104,371元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）二審並補稱：

1、原審以兩造之間離婚訴訟尚未確定，系爭房地內仍放置上訴人及雙方子女物品（憑被上訴人提出之36張照片），斷定被上訴人尚非無權佔用，而駁回上訴人主張。然貴院審理時並未提示36張照片供上訴人辨認。兩造子女均依規定時間與被上訴人進行會面交往，系爭房地由被上訴人居住，其放置若干小孩使用物品乃屬正常，不能以被上訴人所提之照片，據以判決駁回上訴人之主張。

2、兩造間之離婚訴訟，早於95年9月27日確定，上訴人自94年5月9日經被上訴人施暴後，連同3名子女搬離系爭房地，被上訴人在上訴人搬離之後，立即把系爭房地大門之鑰匙更換掉，不讓上訴人有再回去系爭房地的機會，其獨自霸佔系爭房地，意圖至為明顯。上訴人沒有系爭房地新的鑰匙，並無法進入該房地，上訴人要回去拿物品，而請教過警察局，其相關人員告訴上訴人，因系爭房地由被上訴人居住，不宜進入系爭房地，以免遭告訴偷竊或侵入住宅，因此上訴人沒有能夠回去系爭房地居住或使用，乃為事實。

3、兩造之子女，每雙數之週六及週日，必須和被上訴人進行面會交往並過夜，孩子所帶過去換洗之衣物鞋子等，被上訴人常藉故扣留拍照，虛偽製造上訴人與孩子等有在居住使用之假象，實則僅是會面交往的時候，小孩所帶過去的換洗物品而已，而短暫的會面交往，並不能算是使用。更何況多數面會交往的時候，被上訴人其實是將子女置放親戚家過夜，並未接回系爭房地居住。

4、系爭房地內留有若干上訴人日常生活用品者，是上訴人在94年5月10日搬離前遺留在那裡的，因沒有鑰匙，所以無法進入系爭房地拿回，絕不是上訴人目前在使用之生活用品。

5、被上訴人所謂曾進入系爭房地安裝監視器云云，上訴人既沒有系爭房地的鑰匙，當然無法進入系爭房地進行所謂安裝監視器之行為。

6、至於被上訴人所述系爭房地側門的鑰匙沒有更換云云，上訴人也有去開過側門，但是鑰匙根本插不進去，無法開門。

（三）並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付被上訴人104,371元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊一審及二審的訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

（一）原告自94年5月10日起仍有陸續回到系爭房地，且兩造之小孩有時也會回來居住使用，被上訴人並未阻止上訴人回來居住，難謂被上訴人有何不當得利可言。

（二）二審並補稱：

1、被上訴人沒有更換大門鑰匙，雖然另外有更換門口鐵門的遙控器，但是側門的鑰匙沒有更換。

2、上訴人曾在我二樓的房間裝監視器，開庭時也承認裝過監視器，可見上訴人得自由出入。

（三）並聲明：⒈駁回上訴。⒉訴訟費用由上訴人負擔。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：

1、兩造原係夫妻，嗣後經判決離婚確定。

2、系爭房地係兩造所共有，應有部分均為2分之1。

3、上訴人自94年5月10日起與子女搬離系爭房地，迄今仍未回去居住。

（二）爭執事項：

1、被上訴人有無排除上訴人之佔有使用而單獨佔用？

2、上訴人搬離系爭房屋後，有無意願回居住？

3、被上訴人有不當得利之情事？

四、被上訴人有無排除上訴人之佔有使用而單獨佔用？

（一）系爭房地之鐵捲門除正門外，其右邊尚有側門，又鐵捲門正門係以遙控器操控開啟，此為兩造所不爭執，並有相片可證（見原審卷第33頁）。而上訴人主張其搬離後，鐵捲正門被上訴人曾更換遙控器，此為被上訴人所是認（見本院97年4月7日筆錄第2頁），足證上訴人已無從由鐵捲正門進入系爭房地。

（二）然系爭房屋尚有側門，上訴人主張其不得其門而入，然此為被上訴人所否認，被上訴人抗辯其側門並未更換鑰匙，而上訴人亦未能提供其原持有之鑰匙以供比對，是其主張已有存疑。又觀之側間之內部相片（原審卷第36頁左上相片），其側門之鑰匙並無更新之現象。且上訴人於原審稱：「.. 因為我有該房屋2分之1所有權，所以才打算去裝針孔攝影機，但還沒裝好，就沒有辦法進去」等語（原審卷第20、31頁）。再參之系爭房地內之相片，其內部分確有裝針孔攝影機之線路（原審卷第39頁）。足證上訴人在系爭房地裝針孔攝影機一事非虛。是上訴人於94年5月10日搬離系爭房地後，又能進入裝針孔攝影機，顯見上訴人能進入系爭房地。

（三）證人即兩造之女曾郁軒證稱：「印象中有跟媽媽回去過一次，因為要拿衣服還有要用的東西，但無進到家門，因為大門打不開。媽媽應該是願意讓姐姐回去爸爸那裡住，我不知道媽媽是否想要搬回家住，那天好像也是要帶妹妹回去住，我則不想回去住」等語（見本院97年4月7日筆錄第4、5頁）。證人即兩造之女曾彥慈證稱：「國中一年級搬出貴州街137號，我們搬出來沒有多久就想要搬回去。當初想要回去的時候是我與媽媽還有兩個妹妹。我們回去的時候，沒有辦法開門，有試過鑰匙，但旁邊的門打不開。後來沒有告訴爸爸說想要回家住，我妹妹也有回去住的意思，因為他們覺得外面不太方便不太舒服」等語（見本院97年4月21日筆錄第2、3頁）。惟證人即兩造之女曾彥慈另證稱：「爸爸有要我們回來住，爸爸提過1、2次。離家約1個月之後有回家拿電腦，爸爸有與我們討論說與媽媽分住的問題，但是我們幾個姊妹都不要，而且很麻煩」等語（見本院97年4月21日筆錄第3、4頁）。是上訴人及其子女若確有要回去，何以上訴人之女曾彥慈僅回家帶走電腦，而未留下居住，又何以拒絕被上訴人要求搬回居住之提議，而迄今仍未回去居住。顯見證人曾郁軒、曾彥慈上開證述有偕同上訴人回去欲居住，惟側門之鑰匙無法打開，顯係附和上訴人之說詞，並不可採。

（四）綜上所述，並無證據證明被上訴人已將系爭房地之側間鑰匙更換而致使上訴人無法進入之情事。被上訴人自無排除上訴人之佔有使用而單獨佔用之情事。

五、上訴人搬離系爭房屋後，有無意願回居住？上訴人於原審稱：「.. 被上訴人係施暴人，上訴人不可能再回去」等語（原審卷第20頁）。上訴人另自承其搬離後即將聲請停止系爭房地之水、電及電話（見本院97年4月7日筆錄第2頁）。且如上所述，上訴人及其子女若確有要回去居住，何以上訴人之女曾彥慈僅回家帶走電腦，而未留下居住，又何以拒絕被上訴人搬回居住之提議，而迄今仍未回去居住。據此足認上訴人搬離系爭房地後，根本無回去居住之意。

六、被上訴人有不當獲利之情事？

（一）兩造原為夫妻關係，且其等與子女於94年5月9日前均生活居住於系爭房地，足見兩造應有同意彼此共同使用系爭房地之合意。又上訴人另案訴請離婚，經本院於95年8月18日判決兩造離婚，並已確定，此為兩造所不爭執，並有本院94年婚字第306號判決影本可證（見原審卷第57-69頁），足證上訴人於94年5月10日偕同子女搬離系爭房地時，兩造仍存有婚姻關係。

（二）被上訴人因於94年5月9日對上訴人施暴，由上訴人向本院聲請民事保護令，惟該保護令並未令被上訴人須遠離上訴人或其住所，僅令被上訴人不得對上訴人實施身體、精神上之不法侵害，亦不得騷擾上訴人，此有本院94年家護字第247號保護令影本可證（見原審卷22-26頁）。且上訴人係自行搬離系爭房地，上訴人又未曾對被上訴人表示停止同意被上訴人使用系爭房地應有部分1/2之意思表示，上訴人並非無權使用系爭房地。是尚難僅因上訴人搬離系爭房地，即謂被上訴人自94年5月10日起至96年8月20日止，單獨居住於系爭房地內，即係無權占用上訴人應有部分之情形。

（三）系爭房地內仍有放置原告及其子女之物品，此有被上訴人提出之照片可憑等語（見原審卷第36-44），被上訴人亦無將原上訴人所使用之部分出租或為其他排他之用途，顯見上訴人偕同子女搬離系爭房地後，並非全然由被上訴人1人所獨佔使用系爭房地，被上訴人自無得利可言。

（四）核上所述，被上訴人原即有使用系爭房地之權，且迄今亦非無權占用系爭房地，系爭房地亦由非全然被上訴人1人所獨佔使用系爭房地，被上訴人自無得利可言。

七、綜上說明，㈠無證據證明被上訴人有排除上訴人之佔有使用系爭房地而單獨佔用之情事。㈡上訴人搬離系爭房地後，根本無回去居住之意。㈢上訴人偕同子女搬離系爭房地後，並非全然由被上訴人1人所獨佔使用，被上訴人自無得利可言。從而上訴人以不當得利之法律關係請求被上訴人應給付被上訴人104,371元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息即無理由。從而原審駁回上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條判決如主文。

民一庭審判長法　官　林世芬