鳳山簡易庭104年度鳳簡字第938號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　104年度鳳簡字第938號

原告

張靜芳

被告

張愛國

上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國105 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告為高雄市○○區○○街00號5 樓之2 之所有權人，被告為高雄市○○區○○街00號1 樓所有權人，被告於每日上午7 時許即開始占用騎樓修理機車，並製造噪音及污染，經向市府陳情，拆除大隊卻以被告於騎樓地面所設千斤頂並非該大隊所負責拆除之範圍，而被告於本院調解時已允諾自行拆除該千斤頂，但被告事後竟不履行等語，爰聲明：被告應將其設置於高雄市○○區○○街00號1 樓騎樓公用地上之汽車千斤頂設備移除回復原狀。願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告設置上開千斤頂，乃合理使用被告對於騎樓之所有權，且同明街27號1 樓與2 樓以上，出入口各別，被告使用騎樓，並未妨礙原告，且被告於本院調解時雖本有考慮自行拆除該千斤頂，但後來考慮騎樓乃被告自己所有，而原告又一再妨害被告營業，乃決定不拆除該千斤頂等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。經查：

㈠被告於其配偶許珮雯所有之高雄市○○區○○街00號騎樓位置設置汽車千斤頂等情，有被告所提出之建物所有權狀、買賣所有權移轉契約書、高雄市鳳山地政事務所建物複丈結果圖影本各1 份（見本院卷第36頁至第38頁），照片1 張（見本院卷第42頁下方）、本院依職權調取之被告個人基本資料查詢結果單（見本院卷第29頁）可證，足以認定。該千斤頂既是設置於被告配偶許珮雯所有之建物之範圍內，自屬被告配偶許珮雯對於該建物所有權之使用、收益之權利行為（至於其他建築或地方自治等行政法規，是否對於騎樓所有權人於騎樓之使用、收益有所限制，乃行政法之問題，並民事問題，應循行政程序解決，而不能由民事法院認定騎樓所有權人對於騎樓之使用、收益是否違反行政法規）。而原告雖主張被告應移除該千斤頂，惟原告對於該千斤頂所在之騎樓有何權利，並未舉證，原告就其請求之法律上依據為何，經本院命原告補充說明（見本院卷第8 頁、第9 頁），原告亦無補充，原告既無舉證又無釋明其法律上之依據，原告空言請求被告移除上開千斤頂，自難認為有理由。

㈡原告雖主張被告於本院調解時已允諾拆除該千斤頂云云。惟按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」民事訴訟法第422 條，定有明文。經查，被告於本院調解時確有表示願意考慮拆除該千斤頂乙節，為被告所不爭執，並有本院104 年度司鳳簡調字第631 號調解事件進行單1 紙（見本院卷第24頁）可稽，固堪認定，惟本院104年度司鳳簡調字第631 號，既未調解成立，堪認兩造並無成立達成被告拆除該千斤頂之合意（即調解不成立），且依上開規定，被告於調解時所為之上開願意考慮拆除該千斤頂之陳述或讓步，亦不得採為本件裁判之基礎。

㈢原告雖主張被告設置之該千斤頂，市府拆除大隊竟不拆除云云。惟被告設置該千斤頂是否有違反相關行政法規，乃屬行政事務，而非民事事務，原告如認被告有違反行政法規（妨害公眾通行等），應另由行政程序解決（經行政機關為行政處分），業如前述，至原告對於市府拆除大隊是否拆除該千斤頂，如有疑義，亦應循相關行政救濟解決，並非可以此理由，訴請裁判私權爭議之本院為裁判，併為說明。

四、綜上所述，原告請求被告應將其設置於高雄市○○區○○街00號1 樓騎樓公用地上之汽車千斤頂設備移除回復原狀，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因原告之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。