臺灣花蓮地方法院100年度簡上字第89號

    附件）。
二、檢察官循告訴人李祥明之請求而上訴，上訴意旨略以：被告
    是否欲袒護疑為相姦人之訴外人黃振南，而未偕被告親生之
    子即李皓維同往鑑定遺傳因子 DNA，原審有未調查此證據之
    違誤；原審就本案有無適用刑事訴訟法（下稱「同法」）第
    205條之1規定，未置一詞，同有違誤；被告犯後態度亦非佳
    善，原審未依刑法第57條為通盤之審酌，亦見違誤。
三、經查：
(一)按刑事訴訟法第 379條第10款所稱應調查之證據，係指與待
    證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，若非上
    述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第10款之範圍
    （最高法院30年上字第289號、49年台上字第873號、72年台
    上字第7035號、78年台非字第90號判例意旨、司法院大法官
    釋字第 238號解釋參照）；又按現行刑事訴訟之審判，係採
    彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之範圍，自限定於
    檢察官所起訴之被告及應受審判之犯罪事實而言；又刑法第
    239 條前段之通姦罪，係以有配偶之人，基於通姦之犯意，
    於婚姻關係存續中與他人通姦為構成要件，至相姦人為何人
    ，則屬同條後段相姦罪之構成要件範疇，當非通姦罪之構成
    要件所須審究。本案原審綜核證人李祥明之證訴、戶口名簿
    影本、個人戶籍資料查詢結果、（按：李皓維）出生證明書
    、本院96年度家調字第 9號調解筆錄、電話記錄、96年度婚
    字第 137號判決、被告民事離婚起訴狀影本等證據，而認被
    告之自白核與事實相符，其通姦之事實已可認定等情，有原
    審判決書在卷可查，而原審認定事實所依憑之證據，已可具
    體建構通姦罪之全部犯罪事實、充足該罪之構成要件（李祥
    明之證訴及被告之自白：證明全部犯罪事實；戶口名簿影本
    、個人戶籍資料查詢結果、本院96年度家調字第 9號調解筆
    錄、96年度婚字第 137號判決、被告民事離婚起訴狀影本、
    電話記錄：證明被告通姦時與李祥明間之婚姻關係尚存續中
    之事實；〈按：李皓維〉出生證明：證明被告於婚姻關係存
    續中有與他人通姦之事實），其認事用法均無違誤。且觀乎
    在尚未確認被告所偕前往鑑定之孩童為李皓維前，李祥明已
    屢屢指訴被告通姦事實明確不移（見他字卷第 2頁、第68頁
    ；偵續卷第3頁反面、第4頁、第62頁反面），而檢察官之起
    訴書亦持被告自白、李祥明指訴、戶籍資料查詢結果、李皓
    維出生證明等證據同認被告罪證確鑿，於本案繫屬原審時，
    公訴人亦認審理範圍應在通姦罪（見簡字卷第 124頁），是
    以被告所犯之通姦罪既已明灼且無爭議，則被告偕同前往鑑
    定 DNA之孩童是否為被告所生之李皓維，與通姦罪之待證事
    實尚無重要關係，在客觀上亦無應行調查之必要，原審雖未
    調查，亦無違誤。
(二)按同法第205條之1之身體採樣處分，係干預身體不受侵犯及
    匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴，於干預被告
    身體（含內、外部）之情形，須具備證明犯罪之必要性，此
    必要性之判斷，除須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件
    之輕重、證據之價值及重要性，如未及時採取，有無立證上
    困難，暨被告不利益之程度等一切情狀予以綜合權衡外，尤
    應注意所採取者是否為本案證據所必需。查，本案被告所犯
    通姦罪在客觀上已至無合理懷疑之程度；犯罪態樣單純；該
    罪雖尚未除罪，惟法定刑度亦輕；於事證明確下，親子鑑定
    於本案之價值及重要性甚微，縱未為鑑定，亦無證明上之困
    難；被告已明確拒絕同意鑑定，而同法第205條之1強制採樣
    之處分，係為便利執行鑑定，以判別及推論犯罪相關事實，
    為鑑定前置準備之處分，對被告之身體健康不可侵犯性及匿
    名、隱私權利等基本權已形成嚴重干預、侵害；甚者，欲採
    取被告之血液、毛髮或唾液等物鑑定被告所偕前往鑑定之孩
    童是否為李皓維，更非本案通姦罪所必需之證據，綜核上開
    情事，並無依同法條施以強制採樣處分之必要性存在，原審
    雖未敘明及此，惟乃行文簡略之故，尚無違誤之處。另者，
    李祥明多次要求被告為親子之鑑定，究其用意，應係為交叉
    比對被告、李皓維、黃振南間之 DNA，執為證明黃振南為相
    姦人之證據，此由李祥明及所委任之告訴代理人皆謂被告通
    姦犯行明確，惟相姦人是否為黃振南，則有待被告為親子鑑
    定以明之等語得見一斑（見他字卷第 4頁、第68頁；偵續卷
    第 3頁反面、第47頁、第62頁反面、第67頁；簡字卷第72頁
    ），惟黃振南是否確為被告之相姦人乙事，係屬獨立之另案
    ，非在審判之範圍，原審不應也無審究之義務。再者，鑑定
    前之採樣，鑑定人固須依同法第205條之1之規定，於偵查中
    經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行，然
    得為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判
    程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸
    同法第204條之 3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之
    ，尤徵法官、檢察官對採樣處分之執行，實居於指揮、主導
    之地位，要之，同法第205條之1所列舉之鑑定採樣行為，固
    應以鑑定人為聲請人，惟法官或檢察官亦得本於職權之行使
    ，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法
    理之當然，倘檢察官認有強制採樣鑑定之必要，自得本於職
    權指揮、主導之（法務部96年 6月14日法檢字第0960802062
    號函亦同此見解，見本審卷第63頁至第64頁），本案被告所
    犯之通姦罪及黃振南所涉之相姦罪曾經檢察官處分不起訴，
    後經李祥明聲請再議，經臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察
    長審核後，認偵查尚未完備，以99年度上聲議字第51號命令
    發回續行偵查，該命令曾指示有命被告帶同李皓維前往鑑定
    之必要（見偵續卷第 2頁），是則檢察官如認事實未明而有
    強制採樣鑑定之必要，於偵查中自得本於職權指揮之，以落
    實舉證之責任，要難事後指摘原審未盡調查之補充義務。
(三)按犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀
    ，或與被害人和解，賠償損害等情（最高法院97年度台上字
    第6725號判決意旨參照）；再按關於刑之量定，係實體法上
    賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之
    範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之
    理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案
    被告既為通姦之犯行，則已難回復原狀，而被告迄今未與告
    訴人和解，更得推論未有賠償損害之情，則原審審酌被告犯
    後坦承犯行，惟未能與李祥明達成和解等情狀，已具體衡量
    被告之犯後態度，所處之刑亦未逾越法定刑度，又無濫用自
    由裁量權限之情形，所量刑度尚稱妥適，無不當或違法之情
    形。
(四)綜上所述，檢察官循李祥明之請求提起上訴，求為撤銷改判
    ，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之 1第1項、第3項、第368條
、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中    華    民    國   101    年    5     月    2     日
                  刑事第一庭  審判長  法  官  陳世博
                                      法  官  劉柏駿
                                      法  官  康敏郎
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中    華    民    國   101    年    5     月    2     日
                                      書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。